تلف العین المستاجرة/ الفصل الرابع/كتاب الإجارة

موضوع: كتاب الإجارة/ الفصل الرابع/ تلف العین المستاجرة

فصل:

[الفرع الأول] العين المستأجرة في يد المستأجر أمانة، فلا يضمن تلفها أو تعيبها إلا بالتعدي أو التفريط.

[الفرع الثانی] ولو شرط المؤجر عليه ضمانها بدونهما فالمشهور عدم الصحة لكن الأقوى صحته.

[الفرع الثالث] وأولى بالصحة إذا اشترط عليه أداء مقدار مخصوص من ماله على تقدير التلف أو التعيب، لا بعنوان الضمان.

[الفرع الرابع] والظاهر عدم الفرق في عدم الضمان مع عدم الأمرين بين أن يكون التلف في أثناء المدة أو بعدها إذا لم يحصل منه منع للمؤجر عن عين ماله إذا طلبها، بل خلى بينه وبينها ولم يتصرف بعد ذلك فيها، ثم هذا إذا كانت الإجارة صحيحة، وأما إذا كانت باطلة ففي ضمانها وجهان، أقواهما العدم خصوصا إذا كان المؤجر عالما بالبطلان حين الإقباض دون المستأجر. [1]

عرض شد که آیا «شرط ضمان» در عقد اجاره نسبت به عین مستاجره، صحیح است یا صحیح نیست؟

مشهور فرمودند: این شرط صحیح نیست. وجوهی را که برای اثبات این مطلب اقامه شده را بررسی می‌کنیم:

دلیل اول: مخالف مقتضای عقد

دیروز مطرح شد که گفتند این مخالف مقتضای عقد است و هر شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد، آن شرط باطل است. چرا باطل است؟ برای اینکه این قصد جدی نمی‌تواند داشته باشد. مثلا بگوید من می‌فروشم به شرط اینکه ثمن نداشته باشد! پس در واقع این فروش نشد، یعنی این‌ آقا قصد جدی برای فروش ندارد در حالی که قصد از مقوّمات عقد است و اگر قصد نباشد، عقدی محقق نمی شود.

پس گفتند که «شرط تضمینِ» مستاجر نسبت به عین مستاجره، باطل است؛ چون با این شرط یعنی در حقیقت نمی‌خواهند اجاره بدهند، هم می‌گویند: اجاره می‌خواهند بدهند، هم می‌گویند: اگر این خانه طوری شد، شما ضامن باشید. این دوتا با هم قابل جمع نیستند. مخالف مقتضای عقد است. لازمه تملیک منفعت به عوض این است که آن عین را در اختیارش بگذارد، پس بنابراین می‌گویند که من ملتزم می‌شوم که عین را در اختیار شما بگذارم. از طرفی هم می‌گویند: نه، اگر طوری شد، شما ضامن هستید. این «شرط تضمین» با دلالت التزامی و مدلول التزامی عقد، سازگار ندارد. این‌طوری استدلال شده است.

جواب این وجه

ما _چنانکه بزرگان هم این مطلب را فرمودند_ دو تا جواب از این دادیم:

جواب اول: این است که این مخالف اطلاق عقد است نه مخالف عقد است مطلقاً. اگر مطلق بود، می‌گویند: شما که نگفتی. پس تضمین با اطلاقش ناسازگار هست، نه با ماهیت عقد مطلقاً. یعنی بگوید تضمین عقد، ولو مشروطا مخالف است. این اولین جواب بود.

جواب دوم: این است که حالا بپذیریم که مقتضای عقد این است که این در اختیار مستأجر باشد به صورت امانت، اما به چه دلیل می‌فرمایید که هر جا مالک امانت داد و چیزی را در اختیار کسی قرار داد، او ضامن نمی‌شود؟ این کبرای کلی را از کجا شما می‌آورید؟ بله، می‌گوییم که این آقا ملتزم می‌شود که این را به عنوان امانت در اختیار آن طرف مقابل که مستأجر باشد، بگذارد، ولی چنین کبرایی نداریم که همه جا که مالک طبق عقد یک عینی را به طرف تسلیم کرد پس بنابراین آنجا باید ضمانی نباشد. این هم اشکال دوم.

ظاهراً این بیان که «مخالف مقتضای عقد است»، به جایی نمی‌رسد؛ چون واقعاً این‌طوری نیست که آدم احساس بکند وقتی بگوید: «من اجاره دادم و شرط می‌کنم که اگر این خانه طوری شد، شما ضامن هستید» ‌بگویند این آقا دارد متناقض حرف می‌زند این‌طوری نیست. پس مخالف با مقتضای عقد نیست یعنی وجدانا در عقد اجاره چنین تضادی احساس نمی‌شود. که ‌بگویید: از یک طرف می‌گویند اجاره، و از یک طرف می‌گویند شما ضامن هستنید.

پس مخالف با مقتضای عقد نیست، بله مخالف با حکم اجاره است ولی حکم اجاره هم امانت است، اما این بحث بعدی می‌شود که مخالف حکم شرعی هست. ما فعلاً می‌خواهیم بگوییم که آیا مخالف مضمون اجاره است؟

مخالف مضمون اجاره هم نیست. اجاره این است که این منفعت تا یک سال در اختیار شما باشد. اما آیا معنایش این است که پس هیچ ضمانتی هم در کار نباشد؟ خیر، چنین اقتضایی ندارد. چنین بیانی را آقا نکرد، در عقود دیگر، مثلاً شما بفرمایید: من وکیل طرفین هستم و این زن را به این مرد تزویج کردم، بعد هم شرط کنند که هیچ نوع استمتاعی نباشد و حق نگاه کردن هم نداشته باشد!

می گویند آقا، این تهافت و تناقض است، باید ازدواج باشد، اینکه شرط کنند: این‌ها هیچ‌گونه استمتاعی از همدیگر نبینند. این تهافت است و این شرط مخالف مقتضای عقد است، زوجیتی که هیچ نوع استمتاعی نباشد حتی نگاه هم نباشد آن زوجیت نشد. پس در ما نحن فیه چنین تنافی وجود ندارد.

پس اگر شرط نکرده، ضمانی بر مستأجر نیست. اما اگر شرط بکند، اشکالی ندارد، می‌گوید: آقا، من شرط می‌کنم که اگر یک وقت این خانه خراب شد شما ضامن هستید، این صحیح است، ولو در اثر استفاده معمولی و طبیعی، شما ضامن هستید، پس باید این را درست کنید، این صورت دوم چه منافاتی دارد با عقد اجاره؟ ماهیت ایجاد این‌ را قبول می کند.

اگر بگویید: با حکم اجاره مخالف است. این می‌شود بحث بعدی، که بگویید: این شرط مخالف کتاب خدا و سنت خداست یعنی با احکام خدا سازگاری ندارد. آن بحث بعدی می‌شود. فعلاً می‌گوییم آیا با ماهیت و انشای این آقا سازگاری ندارد؟

عرض می کنیم: سازگاری دارد. پس اینجاها اگر نگفت، ضمانی در کار نیست. اما اگر گفت، هیچ تفاوتی از نظر عرفی با آن عقد حساب نمی‌شود.

دلیل دوم: مخالف شرع

دلیل دومی که برای این مطلب گفتند، این است که این مخالف شرع است. در روایات را داریم که:

«الْمُؤْمِنُونَ‌ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»، [2] و یا «فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً»، [3] و یا «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوزُ» [4] .

پس یکی از شرایط صحت هر شرطی این است که مخالف کتاب و سنت نباشد. مخالف احکام خدا نباشد. پس اگر بگوید: من این را به شما می‌فروشم به شرط اینکه مثلاً شما پنج روز نماز نخوانید! می‌گوییم: این شرط باطل است؛ چون مخالف کتاب خدا و به سنت پیامبر (ص) است. پس بنابراین اشکال دومی شده که در این مورد، «شرط ضمان» مخالف شرع است، مخالف کتاب و سنت است.

بیان مرحوم صاحب عروه در حاشیه مکاسب

مرحوم صاحب عروه در حاشیه مکاسبشان یک بیانی دارند که می‌خواهند بگویند: این شرط مخالف شرع است.

شرط الضمان في الإجارة و العارية مخالف للشرع إذ يرجع إلى تضمين من ليس ضامنا إذ بعد عدم المقتضي للضمان حيث إنّ المفروض أنّ يده على العين كيد المالك يصير كما لو شرط ضمان مال آخر في يد المالك و من المعلوم مخالفته للكتاب و السنّة إذ لا معنى لكون تلف مال شخص من كيس آخر إلّا أن يراد منه تمليك ما يعادل قيمة المال من غير إرادة الضمان بمعنى كون الخسارة عليه و كونه تالفا من كيسه و الحاصل أنّ يد المستأجر و المستعير لما كانت بمنزلة يد المالك حيث إنّه جعلهما أمينا له بعد العقد و حين القبض فلا مقتضي للضمان كما لا مقتضي له بالنسبة إلى سائر أمواله التي في يده و على هذا فلا بدّ من جعل ما ورد في العارية من جواز شرط الضمان مخصّصا للقاعدة أو كاشفا عن أنّ الحكم فيها قابل للتغيير و أنّ عدم الضمان فيها من حيث هو هو و إلّا فاليد فيها مقتضية للضمان مع الاشتراط و كيف كان فقد ظهر ممّا ذكرنا أنّه لا دخل لهذه المسألة بمقامنا من كون الشرط مخالفا لمقتضى العقد فلا وجه لكلام المصنف و لا الأصحاب في هذا الباب فتدبّر‌. [5]

ما ذیل بیان ایشان (در جزوه) نوشتیم که این بیان مربوط به این دلیل نمی‌شود. این مربوط می‌شود به آن بحثی که ما در وجه هفتم _یعنی اجاره تملیک عین به صورت خاص _ قرار داریم. در این وجه باید بگوییم: ادله دلالت می‌کنند که ضمان در کار نیست از روایات استفاده می‌شود که ضمان در کار نیست، پس اشترط این ضمان مخالف آن روایات و مخالف آن أدله است. باید این طوری بفرمایید. نه اینکه این وجهی که حالا اینجا ایشان مطرح کرده‌اند، این وجه بیان آن نیست. پس ما تبعا للاستاذ شاهردوی می گوییم: ادله دلالت می‌کنند که ضمان در کار نیست.

بیان مرحوم شاهروی

دلت من الروايات المتقدمة على نفي الضمان في الاجارة بل في جميع عقود الاستيمان، فيبطل على أساس ما دلَّ على بطلان كل شرط مخالف للكتاب أو السنة. [6]

پس وجهی که مرحوم سید در حاشیه مطرح کرده‌اند این است که این آقا وقتی موجر بر اساس اجاره، عین را در اختیارش قرار می‌دهد، ید او را ید خودش قرار می‌دهد. ید او که ید خودش شد، معنا ندارد که انسان ضامن تصرفات خودش باشد. ایشان چنین مطلبی را مطرح کنند. می فرمایند: این چرا مخالف شرع است؟ برای اینکه خود مالک که این عین را در اختیار مستأجر قرار داد. در حقیقت، ید او را ید خودش قلمداد می‌کند و می‌گوید: این در اختیار شما. پس خودش او را بر این مستولی کرد، و ید او که ید من شد اگر در دست من این خراب می‌شد، کسی ضامن بود؟ نه، چون مال انسان اگر پیش خودش خراب بشود، کسی ضامنش نیست. پس چون شما ید او را به منزله ید خودتان قرار دادید، دیگر کسی ضامن نیست.

عرض می‌کنیم: این وجهی هست که مربوط به وجوه آینده است، وجه مستقلی است. اینجا جایش نیست. شما فقط اینجا باید این را بفرمایید که حکم شرعی اجاره از نظر احادیث این است که ضمان در آن نباشد و شرط ضمان با آن مخالف است. این‌طوری باید بیان بفرمایید.

جواب این وجه

جواب این چیست؟ جواب این مطلب این است که ما روایاتی داریم که می‌فرمایند: این امانت است، یعنی این آقای مستأجر امین است و یدش ید امانی است، حالت بدون شرط را می‌فرمایند. در آن صورت که شرطی باشد ما روایاتی نداریم.

بیان مرحوم شاهروی

انَّ قصارى مفاد تلك الروايات انَّ الاجارة ونحوها من عقود الاستيمان لا ضمان غرامة فيه في نفسه ومع قطع النظر عن شرط الضمان من قبل المالك، فلا اطلاق لها لما اذا اشترط الضمان. [7]

پس اینکه می‌فرمایید: این مخالف شرع و مخالف کتاب و سنت است، کدام سنت؟ می‌گوید: آن روایاتی که بگویند که مستأجر ضامن نیست.

می‌گوییم: آن چه حالتی را می فرمایید؟ آنجا که شرط نباشد، آنجا را ما قبول داریم. بحث ما در جایی است که شرط باشد، شما یک حدیثی بیاورید که بفرماید با شرط هم آقای مستأجر ضامن نیست. این روایت را ما نداریم. پس این وجه هم کنار می‌رود.

دلیل سوم: مخالف امانت مالکی بودن مال

وجه بعدی گفتند: این امانت مالکیه است. خود مالک اقدام کرده و این عقد را منعقد کرده و طبق عقد، خود مالک این را در اختیار مستأجر قرار داده است، فهذه امانة مالکیة. قبلا توضیح دادیم که امانت شرعی داریم و امانت مالکی داریم. هر جایی که بر اساس عقد، ملکی در اختیار کسی دیگر قرار بگیرد، اینجا امانت مالکی است. در امانت مالکی دیگر امانت با ضمان، سازگاری ندارد. وقتی امانت شد، دیگر ضمانی در کار نخواهد بود. چون خودش او را امین دانسته است و أن الأمین لا یضمّن، امین دیگر تضمین نمی‌شود و اینجا امین شما بوده و الّا این جنس را در اختیار او نمی‌گذاشتید. این خانه را در اختیار او نمی‌گذاشتید. این بیانی است که در اینجا شده است.

جواب این وجه

جوابی که ما اینجا مطرح کردیم، عرض کردیم که این امانت مالکیه دو قسم دارد: یک وقت امانت مالکیه هست که اصلاً خود عقد، مضمونش امانت است، مثل ودیعه. می گوید: این امانت را شما نگه‌دار، تا ما بعداً بیاییم این را بگیریم. اینجا بله، دیگر خود مالک اقدام کرده بر امانت مالکیه و اگر هم آن مال پیش آن آقا تلف شد، بدون افراط و تفریط، قطعاً آن ضامن نیست. و شرط ضمان همین جا مخالف آن امانت مالکیه می‌شود؛ یعنی نمی‌تواند شرط کند: آقا، من این را به شما امانت می‌گذارم، ولی اگر طوری شد، شما ضامن باشید، اگر آسمانی هم تلف شد شما ضامن باشید، آنجا ما قبول می‌کنیم. آنجا امانت مالکیه است، امانت مالکیه خاصه است. در امانت مالکیه خاصه خود عقد مقتضایش این است که این آقا را امین دانسته آنجا «شرط تضمین» صحیح نیست و با امانت مالکی بودن سازگار نیست.

همچنین اگر کسی را نگهبان قرار دهند، ودیعه نیست نگهبان است، آنجا هم می‌گوییم که نمی‌شود او را تضمین کرد. شما این آقا را نگهبان و محافظ قرار دادید، دیگر معنا ندارد که بگویید: اگر طوری شد، شما ضامن هستید. چون این معتمد شما بوده است. اما جایی که نه، اصلاً صحبت اینکه امانت خاصه باشد، نبوده. طبق اجاره، ما ناچار بودیم این را تسلیم کنیم تا این آقا از این عین استفاده کند. اینجاها ما دلیل نداریم که بگوییم این امانت مالکیه سازگاری ندارد با شرط تضمین، اینجا اتفاقاً در اختیار خود مالک است، مالک می‌تواند عین را بدون تضمین در اختیار این آقا قرار بدهد و می‌تواند با تضمین قرار بدهد و نوع امانت را اینجا مشخص می‌کند. بله، آن امانت خاصه سازگاری ندارد، مثل ودیعه و مثل نگهبانی. اما در امانت بالمعنی الاعم که طبق عقود پیش می‌آید، اینجا ما دلیل نداریم که بگوییم: آقا، این امانت مالکی بالمعنی الاعم سازگاری ندارد با تضمین، بلکه سازگاری دارد و می‌تواند تضمین بکند و می‌تواند تضمین نکند.

پس ما دو جا، مطلب شما را قبول می‌کنیم:

مورد اول: یکی امانت شرعی باشد که آن موارد چندگانه‌ای که گفتیم، مثلاً می‌بینی این مال در خیابان افتاده، اگر بگذارد آنجا بماند از بین می‌رود، می‌آورد به خانه و اتفاقاً هم تلف می‌شود. آنجا می‌گوییم: بله، ضمان معنا ندارد؛ فلذا امانت شرعی سازگاری با ضمان ندارد.

مورد دوم: همچنین در امانت مالکی که بالمعنی الخاص است، آنجا هم ضمان معنا ندارد، سازگاری ندارد، حتی با شرط هم نمی‌شود ضمان درست کرد. اما امانت مالکی بالمعنی العام مثل موارد: اجاره، عاریه، مضاربه، مزارعه و مواردی از این قبیل که بالاخره تسلیم می‌کند این موارد طبق بیان مالک است و در اختیار مالک قرار می‌گیرد؛ مالک می گوید: امانت می‌دهدم ولی با این خصوصیت. پس این وجه هم تام نیست.

دلیل چهارم: «المستعیر مؤتمن»

استدلال شده به اینکه آقا در روایات هست که «المستعیر مؤتمن»، کسی که عاریه می‌گیرد، امین است از این القای خصوصیت می‌کنیم و می‌گوییم که در اجاره هم «الأجیر مؤتمن» است.

صحیحه حلبی

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَيْسَ عَلَى مُسْتَعِيرِ عَارِيَّةٍ ضَمَانٌ وَ صَاحِبُ الْعَارِيَّةِ وَ الْوَدِيعَةِ مُؤْتَمَنٌ. [8]

جواب این وجه

جوابش این است که اتفاقاً در باب عاریه وارد شده که الا ان یشترط، یعنی مگر اینکه شرط بکند، پس قبول می‌کنیم که در عاریه و مستأجر مؤتمن هستند، ولی اگر شرط نکرد مؤتمن است. اما بحث ما در شرط است. پس این وجه هم دلیل نمی‌شود.

رُوِيَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَوْ أَبِي إِبْرَاهِيمَ ع قَالَ‌ الْعَارِيَّةُ لَيْسَ عَلَى مُسْتَعِيرِهَا ضَمَانٌ إِلَّا أَنْ‌ يُشْتَرَطَ إِلَّا مَا كَانَ مِنْ ذَهَبٍ أَوْ فِضَّةٍ فَإِنَّهُمَا مَضْمُونَتَانِ اشْتُرِطَا أَوْ لَمْ يُشْتَرَطَا وَ قَالَ ع إِذَا اسْتُعِيرَتْ عَارِيَّةٌ بِغَيْرِ إِذْنِ صَاحِبِهَا فَهَلَكَتْ فَالْمُسْتَعِيرُ ضَامِنٌ. [9]

دلیل پنجم: ادعای انصراف ادله ضمان

وجه بعدی این است که گفتند: ادله ضمان از اینجا منصرف است. اصلاً دلیلی بر ضمان ندارید. دلیل ضمان چیست؟ قاعده کلی داریم در باب ضمان که «علی الید ما اخذت حتی تؤدی»، خب این آقا، مال دیگری را اخذ کرده فلذا تا ادا بکند، ضامن است. پس می گوییم این دلیل از مورد اجاره، منصرف است. پس در مورد اجاره دیگر نمی‌شود شما ضمانت پیش بیاورید، چه شرط بکند، چه شرط نکند دیگر دلیل ضمان اینجا را نمی‌گیرد منصرف است. دلیل ضمان جایی است که غصب باشد، تعدی باشد، آنجا می‌گوییم: ضامن است چون «علی الید ما اخذت حتی تؤدی». ولی این جا خود طرف داده، پس دلیل ضمان اینجا را نمی‌گیرد.

جواب این وجه

جواب این است که ما چنین انصرافی را قبول نداریم. اگر شرط نبود، بله، می‌گفتیم: ادله ضمان اینجا را نمی‌گیرند. اما شرط باشد، چرا نگیرد؟ خود طرف شرط کرده و گفته است: من این را می‌دهم با این شرط. پس این وجه هم کنار رفت.

بیان مرحوم صاحب مرتقی

بان الانصراف غير ثابت مع شرط الضمان كما لا يخفى. [10]

دلیل ششم: نفی ضمان مقتضای اباحه شارع

گفتند: شارع به این آقای مستأجر اجازه تصرف داده یا نه؟ می‌گویید: داده، پس طبق اجاره، این آقا حق تصرف دارد. وقتی حق تصرف دارد، پس معنایش این است که ضامن نیست. شارع به من اجازه داد. وقتی شارع به من اجازه داده، این را تصرف بکنم، پس من هیچ تعدی انجام ندادم و طبق دستور شارع، من دارم تصرف می‌کنم. من چرا ضامن باشم؟ پس شرط ضمان، اینجا فایده ندارد؛ چون در این تصرف، اباحه شرعی هست که بالاتر از اباحه مالکی است. پس شارع آمده و گفته: شما ای مستأجر، چون شما اینجا را اجاره کردی برو و از اینجا استفاده کن. من طبق شرع، آنجا نشسته بودم، حالا خانه‌ یک جایش خراب شده من چرا ضامن باشم؟ این هم بیانی هست که اینجا مطرح شده است.

اشکال این بیان

این است که اباحه شرعی، طبق آن قرارداد هست، فراتر از قرارداد که نیست، شارع نگفته که: حالا شما قرارداد بستید، یک سال برو، یک سال دیگر هم خودت بنشین، من اجازه دادم. اجازه شرعی دائم مدار آن قرارداد است. پس باید ببینیم آیا قرارداد، شرط ضمان دارد یا ندارد. اگر قرارداد شرط ضمان دارد، اجازه شرعی و اباحه شرعی هم در چارچوب قرار داد است. پس بنابراین شما نمی‌توانید بفرمایید که شرط ضمان اینجا صحیح نیست. شرط ضمان صحیح است و اباحه شرعی هم با آن سازگاری دارد.

دلیل هفتم: دلیل مرحوم سید

وجه هفم _که عمده وجه در این مقام همین است_ وجهی است که آقای خویی مطرح کرده، آقای خویی می‌فرمایند:

العمدة إنّما هو: الوجه الثالث: وهو المنع عن تحقّق مفهوم الشرط في المقام.

و توضيحه: أنّ الشرط حسبما تكرّرت الإشارة إليه في مطاوي هذا الشرح يرجع إلى أحد أمرين: إمّا تعليق الالتزام بالعقد بتحقّق وصف أو أمر خارجي ككتابة العبد، ومعلوم أنّ المقام ليس من هذا القبيل. أو تعليق أصل العقد على الالتزام بشي‌ء فيجب الوفاء به بمقتضى عموم المؤمنون. وعليه، فيعتبر في مورد الشرط أن يكون شيئاً قابلاً لتعلّق الالتزام به بأن يكون داخلاً تحت قدرة المشروط عليه واختياره. و أمّا الأحكام الشرعيّة أو العقلائيّة التي يكون أمر رفعها ووضعها بيد الشارع أو العقلاء فبما أنّها خارجة عن عهدة المتعاقدين فلا معنى لوقوعها مورداً للشرط في ضمن العقد. و من الواضح أنّ الضمان الذي معناه: كون التلف في عهدة الشخص وكون الذمّة مشغولة بمثل التالف أو قيمته حكم شرعي أو عقلائي مجعول بأسباب‌ خاصّة، ولا يكاد يتحقّق بجعل الشارط ولا بالتزام المشروط عليه، لخروجه عن اختيار المتعاقدين وقيام اعتباره بمعتبر آخر، فلا معنى لالتزام المشروط عليه بكون ذمّته مشغولة شرعاً أو عقلائيّاً بالمثل أو القيمة.

و هكذا الحال في غير الضمان من سائر الأحكام الوضعيّة التي يكون اختيارها بيد الشارع، كالإرث، فإنّه لا ينبغي التأمّل في عدم صحّة اشتراطه في متن العقد في غير ما قام عليه الدليل كعقد الانقطاع فإنّه اعتبار شرعي مخصوص بطبقات خاصّة من الورّاث خارج عن عهدة المتعاقدين.

و الذي يرشدك إلى ما ذكرناه أنّا لا نعرف متفقّهاً فضلاً عن فقيه يلتزم بنفوذ شرط الضمان في غير مورد العقد، كان يبيع داره ويشترط عليه ضمان داره الأُخرى بحيث يثبت الضمان بنفس هذا الشرط، فإنّ نفوذه بالإضافة إلى العين المستأجرة وإن ذهب إليه جمع منهم الماتن إلّا أنّه بالإضافة إلى غير مورد العقد لم يلتزم به أحد من الفقهاء، والسرّ ما عرفت من أنّ الضمان حكم شرعي له أسباب معيّنة، وليس الشرط من أحد أسبابه، فلم يكن اختياره بيد المكلف بعد أن لم يكن الشرط مشرّعاً، ومن ثمّ يحكم بفساده في المقام.

وملخّص الكلام: أنّ الشرط في ضمن العقد لا يترتّب عليه الأثر إلّا إذا كان أمره بيد المشروط عليه له أن يفعل وأن لا يفعل، فيجب عليه بعد الشرط أن يفعل بمقتضى قوله(عليه السلام): «المؤمنون عند شروطهم» الراجع إلى أنّ الإيمان ملازم للوفاء بالشرط، وأنّ المؤمن لا يتخلّف عن شرطه، وهذا معنى: «عند»، أي بين المؤمن والعمل بشرطه ملازمة في اعتبار الشار

و عليه، ففي كلّ مورد يكون أمر متعلّق الشرط بيد المؤمن مثل الكتابة والخياطة ونحوها من الأُمور الاختياريّة فهو طبعاً ملزم بالوفاء.
و أمّا ما هو خارج عن اختياره وراجع إلى الشارع والمقنّن كالمجعولات الشرعيّة التي منها الضمان فليس للشارط تغيير القانون وتبديله، ولا يكاد يشمله عموم المؤمنون بوجه، لعدم كون الشرط مشرّعاً ولا موجداً لحكم لم يكن مشروعاً في حدّ نفسه.

و يجري هذا الكلام في غير باب الضمان من سائر الأحكام الوضعيّة المعبّر عنها في كلماتهم بشرط النتيجة، إلّا فيما ثبت كون اختياره بيد المشروط عليه ولم يعتبر في تحقّقه سبب خاصّ كالملكيّة والوكالة ونحوهما ممّا يكفي إبرازه بأيّ مبرز كان. فلا مانع من أن يبيع داره مشروطاً بأن يكون أثاث البيت مثلاً أو المزرعة الفلانيّة أيضاً ملكاً للمشتري، أو أن يكون وكيلاً عنه في المعاملة الكذائية بحيث تثبت الملكيّة أو الوكالة بنفس هذا الاشتراط، فإنّ زمام هذا الاعتبار بيد المكلّف نفسه، وله الإبراز بأيّ مبرز كان، والشرط من أحد المبرزات.

فكلّما كانت الشرائط من هذا القبيل صحّ اشتراطها في متن العقد وشملها دليل نفوذ الشرط.

و أمّا ما اعتبر فيه سبب خاصّ كالنكاح والطلاق والظهار ونحوها، أو لم يكن اختياره بيد المكلّف ولم يكن له إيجاده بالفعل حتى بغير الشرط كاعتبار الوراثة للأجنبي، أو الملكيّة لشخص بعد شهر مثلاً المحكوم بالبطلان لمكان التعليق المبطل، فلا يصحّ اشتراطه في العقد على سبيل شرط النتيجة، فلا يسوغ البيع بشرط الإرث، ولا بشرط أن يملك الشي‌ء الفلاني بعد شهر.

وعلى الجملة: فالعبرة في نفوذ الشرط في شرائط النتيجة بتحقّق أمرين:

أحدهما: كون تلك النتيجة تحت اختيار المشروط عليه، بحيث يكون قادراً على إيجادها فعلاً ولو من غير اشتراط.

و الثاني: عدم اعتبار لفظ خاصّ في تحقّقها، وبما أنّ الضمان فاقد للشرط الأوّل فمن ثمّ لا يصحّ اشتراطه في الإجارة كما عليه المشهور.
و أمّا العارية فحالها حال الإجارة في مناط المنع وعدم الصحّة بمقتضى القاعدة حسبما عرفت، إلّا أنّ النصّ الخاصّ قد دلّ على صحّة اشتراطه فيها، وأنّ الشارع الذي بيده أمر الرفع والوضع قد منح المكلّف اختيار هذا الحكم وجعل أمره بيده. وهذا هو الفارق بين البابين بعد وضوح كون الحكم قابلاً للتخصيص.

و نظير ذلك إرث المنقطعة، فإنّ الأخبار وإن دلّت على اختصاص الإرث بالزواج الدائم وأمّا المنقطعات فهنّ مستأجرات ولا ميراث لهنّ، إلّا أنّ الدليل الخاصّ قد دلّ على تحقّق الوراثة مع اشتراطها في متن العقد، ولا ضير في الالتزام به بعد كون المنع المزبور قابلاً للتخصيص.
نعم، لا يحكم بصحّة الشرط في غير موارد قيام الدليل، ومن ثمّ لا يسوغ اشتراط الإرث في البيع ونحوه، وإلّا فلو كان الدليل قائماً على أنّ للمالك تعيين وارثه وأنّ اختيار تمام المال بيده كما قام الدليل على أنّ اختيار الثلث بيده صحّ وقوعه مورداً للشرط، وشملة عموم: «المؤمنون عند شروطهم»، ولكنّه لم يقم عليه أيّ دليل، بل قام الدليل على عدمه، وأنّ الوارث ينحصر في طبقات معيّنة، إلّا مع الاشتراط في خصوص المتعة فيكون ذلك تخصيصاً في دليل المنع لا محالة.

و قد تلخّص من جميع ما مرّ: عدم صحّة شرط الضمان في عقد الإجارة.

هذا كلّه فيما لو كان الشرط المزبور من قبيل شرط النتيجة، بمعنى: أن يراد بالضمان اشتغال ذمّة المستأجر بقيمة العين أو مثلها حسب اختلاف الموارد، كما هو الحال في غير المقام. [11]

آقای خویی می‌فرمایند: شروط یا شرط فعل است؛ یا شرط نتیجه است. می‌فرمایند: شرط فعل فعلاً مربوط به بحث ما نیست، آن اشکال ندارد. مستأجر متعهد بشود که اگر ضرری بر این خانه وارد شد، من به شما پول می‌دهم، نه اینکه بگوید: من ضامن هستم یعنی من بدهکار می‌شوم، نه، نمی‌گویم بدهکار می‌شوم. می‌گوید: من جبرانش خواهم کرد یعنی بدهکاری نمی‌آید، ولی این وظیفه‌اش هست طبق قرارداد این کار را انجام بدهد. اگر انجام نداد، بدهکار نیست گناه کرده، نمی‌شود تقاص کرد.

پس اگر بگوید: ضامن هستم، می‌شود تقاص کرد. اگر شرط فعل باشد، فعلاً از بحث ما خارج است.

اما در شرط نتیجه اگر گفت: تو ضامن هستی. شرط کردند که ضامن باشد. اگر بگوید ضامن هستم، چطور؟

آقای خویی می‌فرمایند: در شرط نتیجه بخواهد صحیح باشد باید دو خصوصیت باشد:

خصوصیت اول: اینکه آن شرط نتیجه، صیغه خاصی نخواهد. انشای خاصی نداشته باشد. مثلاً طلاق، صیغه خاص می‌خواهد. اگر بگوید: زن مطلقه شود به عنوان شرط، این فایده ندارد، این نیاز به صیغه خاص دارد.

خصوصیت دوم: اینکه این مشروط علیه باید تحت قدرت این آقا باشد.

ایشان می‌فرمایند: شرط ضمان، شرط نتیجه است؛ چون یکی از این دو خصوصیت را ندارد. لفظ خاص نمی‌خواهد. بله، اینجا مثل باب طلاق نیست که بگویید: ضمان یک لفظ خاصی می‌خواهد، مثلا باید بنشیند و دو نفر شاهد حاضر بکند، اینطوری که نمی‌خواهد. شرط ضمان لفظ خاص نمی‌خواهد، از آن جهت مشکلی ندارد.

از این جهت مشکل دارد که ضمان در اختیار این آقا نیست و چیزی که در قدرتش نیست، چطور بر عهده می‌گیرد؟ می‌فرمایند: این نوع احکام در اختیار شارع است که بگوید ‌کجاها ضمان پیش می‌آید، کجاها ضمان پیش نمی‌آید.

مثلاً می‌گویند اگر کسی قرارداد ببندد با یک نفری و شرط بکند که شما وارث من بشوید، این فایده ندارد؛ چوت ارث تشریع هست و تشریع در اختیار شما نیست، تشریع در اختیار خدای متعال است، قانون‌گذار باید بگوید کجاها ضمان پیش می‌آید، کجاها ضمان پیش نمی‌آید، کجاها ارث هست و کجاها ارث نیست. و لذا می‌گویند که در ازدواج موقت، ارث نیست. آنجا شرط ارث بکنند ما قائل به صحت هستیم به خاطر دلیل خاص، اگر دلیل خاص نبود، ما می‌گفتیم: آن شرط باطل است؛ چون ارث که در اختیار این آقا نیست که بگوید: شما از من ارث ببرید. بی‌خود می گوید: شما از من ارث ببرید! مگر ارث در اختیار شماست؟

پس اشکال‌ آقای خویی این شد که در شرط نتیجه ما دو تا خصوصیت می‌خواهیم: یکی اینکه لفظ خاص نخواهد؛ و دوم اینکه در اختیار و تحت قدرت این مشروط علیه باشد که به عهده می‌گیرد. و در ما نحن فیه ضمان، خصوصیت دوم را _که در تحت قدرتش باشد_ نیست؛ چون این تشریع هست و تشریع در اختیار کسی نیست، تشریع در اختیار شارع هست، نه افراد. این بیان ایشان است. و لذا می‌گویند: این شرط باطل است.

اشکال این بیان

به ایشان اشکال می‌شود که چطور در باب _مثلاً_ ازدواج موقت قائل شده‌اند؟ و یا در باب عاریه چرا قائل شدید که شرط ضمان اشکال ندارد؟

جواب: آنجاها دلیل خاص داریم. و الا اگر دلیل خاص نداشتیم، در باب ازدواج موقت و عاریه هم شرط ضمان باطل بود؛ چون ضمان تشریع است، قانون‌گذاری در اختیار افراد نیست تا با قرارداد بشود قانون‌گذاری بکنند.

این وجهی است که آقای خویی فرموده است. قبل از آقای خویی، مرحوم صاحب جواهر هم فرموده، صاحب جواهر می‌گوید: شأن شرط، شأن نذر و عهد است، باید خود عمل مشروع و در اختیار شما باشد تا شما نذر بکنید، اما اگر خود عمل مشروع باشد مثلا بگوید: نذر می‌کنم که با شلاق یک ضربه‌ای به این فرد بی‌گناه وارد کنند. این فایده ندارد، مگر نذر مُشرّع است؟ باید خود آن عمل راجح باشد تا شما بتوانید نذر بکنید. صاحب جواهر می‌فرماید: شرط هم، همانند نذر و عهد است باید خود آن عمل مقدور باشد، شرط که نمی‌آید ضمان درست بکند؛ باید ضمان در اختیار این آقا باشد تا شما با شرط آن را اینجا قید و شرط کنید و به عهده بگیرید. این بیانی است که صاحب جواهر دارد و بعد آقای خویی هم با بیان مبسوطی این را مطرح کرده است. پس می‌فرمایند شرط ضمان اشکال دارد.

ولی ما عرض می‌کنیم که بیان آقای خویی قابل مناقشه است. مناقشه این است که:

شما پذیرفتید که اینجا صیغه‌ای خاص نمی‌خواهد. پس از آن جهت این شرط نتیجه اشکال ندارد. فقط مشکل چی بود؟ می‌گفتید که این تشریع و وارد شدن در حیطه قانون‌گذاری است.

ما عرض می‌کنیم که اینجا در حیطه قانون‌گذاری شرع وارد می‌شویم یا عقلا؟ یعنی این قانون‌گذاری را عقلا هم قبول ندارند؟ مثلاً اگر این‌طور عقدی انجام بگیرد عقلا قبول ندارند یا شرع قبول ندارد؟ اگر بفرمایید که هم عقلا این را کأنّ مربوط به متعاقدین نمی‌دانند، و هم شرع نمی‌داند _اتفاقاً در کلامشان هست که عقلا و شرع، اگر_ این‌گونه باشد، این صحیح نیست، زیرا عقلا چنین شرطی را قبول می‌کنند و نمی‌گویند: شما چرا در حیطه قانون مجلس شورای اسلامی وارد شدید؟ آن‌ها باید موارد ضمان را مشخص بکنند قانون باید مشخص کند شما به چه حقی آمدید اینجا نوشتید که شما ضامن هستید؟ هیچ‌وقت چنین کلامی را نمی گویند. پس شما اگر بنویسید و ببرید پیش حقوقدان و بگویید: آیا از نظر حقوقی این اشکال دارد. او به شما نمی گوید که این مخالف قوانین است، و یا چرا شما این کار مجلس شورای اسلامی را بر عهده گرفتید. چنین اشکالی نخواهند گرفت.

پس اگر منظورتان این است که عند العقلاء این قدرت ندارد، این ظاهراً صحیح نیست. عقلا بر این افراد ایراد نمی‌گیرند که شما کار حاکم را به عهده گرفتید.

اگر منظورتان این است که مربوط به شرع است و شما دخالت در حیطه شرع کرده‌اید، جوابش این است که شرع اینجا مؤسس نیست، شرع گفته: هر چی که عقلا قبول دارند، من قبول دارم. شرع فرموده: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ [12] ، مگر مواردی که دخالت کرده و فرموده مثلاً ربا نباشد، قمار نباشد، بله اینجا فرموده عقلا هم قبول داشته باشند من قبول ندارم.

پس جایگاه شرع در عقود غالبا امضایی است، و دلیل داریم که هر جا که عقلا این قدرت را، این صلاحیت را به رسمیت می‌شناسند، شارع هم امضا کرده است.

بنابراین، بیان آقای خویی رضوان الله علیه و بیان مرحوم صاحب جواهر ظاهراً قابل جواب است، و لذا به نظر می‌رسد که شرط ضمان اشکالی ندارد. و هیچ‌کدام از این اشکالات و این بیان‌ها به نظر می‌رسد که تام نیست و قابل مناقشه است.