بررسی شمول قاعده «لا ضرر» بر احکام عدمی/ ذیل شرایط جریان اصول /اصول عملیّه

موضوع: اصول عملیّه / ذیل شرایط جریان اصول / بررسی شمول قاعده «لا ضرر» بر احکام عدمی

نظر مرحوم شیخ (ره) در باب شمول قاعدۀ «لا ضرر» بر احکام عدمی

بحث در مباحثی است که پیرامون قاعدۀ «لا ضرر» مطرح می‌شود و اینکه این قاعده چه لوازمی دارد و چگونه می‌توان از آن در موارد آن استفاده کرد. یکی از مباحثی که مطرح شده است و مرحوم شیخ (رضوان الله علیه) به آن پرداخته‌اند، این است که از آنجا که مفاد قاعدۀ «لا ضرر» نفی حکم ضرری است بنا بر نظر شریف ایشان، این احکام همان احکام وجودیه است؛ یعنی احکام وجودی ضرری، چه تکلیفی و چه وضعی، جعل نشده است. امّا احکام عدمی ضرری، در آن اشکال است. مثل اینکه کسی را حبس کنند و نتواند کاری انجام دهد. این حبس بی‌جا باشد و قائل شویم به اینکه آنچه را که از او فوت شده است، ضمان ندارد. اشکالشان این است که چون قاعده ناظر به عموماتی است که در شرع مقدس ثابت شده، معنای نفی ضرر، آن احکام مجعوله، در آن حکم ضرری نیست. امّا عدم حکم شارع است به ضمان در این قبیل از مسائل، این از احکام مجعوله نیست. حکم به عدم، این اِخبار به عدم حکم شارع است به ضمان نه انشاء. چون عدم، نیاز به حکم به منفی ندارد. وقتی که حکم نشود یعنی حکم دیگر نیست. بنابراین از یک طرف این حکم به عدم، اِخبار است و از طرفی هم آنچه که در شرع نفی شده است، خود مجعولات است، نه آنچه را که تحت جعل نمی‌آید. این به هر حال مسئله‌ای است که قدری موجب می‌شود ببینیم که این قاعده شامل احکام عدمی ضرری نمی‌شود. علاوه بر اینکه ایشان فرمودند این مطلب را می‌توانیم از روایت سمره استفاده کنیم که به هر حال انصاری با تعلیل به اینکه ضرری نیست، مسلّط بر قلع نخل شد. اینجا عدم تسلّط انصاری بر قلع، ضرر می‌شود. یعنی در واقع این عدم تسلّط، یک حکم تبعی است و جعل ندارد. همان طور که مرور بدون اذن ضرر است، این هم ضرر می‌شود. پس امر به قلع، لازمه‌اش این است. این جعل بر آن نمی‌آید. خب آنچه که …

پرسش و پاسخ: تبیین حکم تبعی و عدمی در روایت سمره

پرسش: چرا فرمودید آن تبعی جعل ندارد… یعنی چه؟

پاسخ: یعنی از همین امر به قلع، عدم تسلط انصاری را به دست آوریم که این عدم در اینجا نیست. یعنی این حکم عدمی، لازمه حکم وجودی است. حکم وجودی که به هر حال ضرر ببیند، نفی شده و [قاعده] آن را رفع می‌کند. خب پس لازمه‌اش این است که تسلط دارد. عدم تسلط، ضرر می‌شود که بالملازمه فهمیده می‌شود.

    • اگر بخواهد قلع کند این خودش به ضرر است؟ ضرر که نیست دیگر. این در واقع وقف ضرر است!

    • این اگر بخواهد بیاید در ملکش، ضرر است و امر به قلع، لازمه‌اش این است که این عدم تسلطش، اگر بگوییم که نتواند قلع کند و تسلط بر قلع ندارد، این ضرر می‌شود. این امر به قلع، این عدم تسلط را برمی‌دارد که این دیگر امر لازمه است و جعل لازم ندارد. یعنی با قاعده لا ضرر، ما این را نفی‌اش نمی‌کنیم. این با امر به قلع، خودش استفاده می‌شود.

    • تسلط، عدم تسلط را از بین می‌برد؟

    • بله دیگر. یعنی عدم تسلط ضرر است، این امر به قلع این را برمی‌دارد. یعنی اینجا امر وجودی است. این امر وجودی به هر حال این عدم تسلط را برمی‌دارد. اینجا به ما می‌فهماند که عدم تسلط، ضرر است و این برداشته می‌شود. این رفع عدم تسلط که عدم تسلط امر ضرری است، بالملازمه استفاده می‌شود.

    • همان است انگار. [نامفهوم] می‌گوید که قلع بکن بدون اینکه عدم تسلطت را برداشته باشد. یعنی تسلط داری.

    • بله دیگر. معنایش همین است. تسلط داری یعنی اینکه حکم عدمی جعل ندارد. این را می‌خواهند بفرمایند.

    • حکم عدمی که جعل دارد نمی‌توانیم بگوییم که نکن… این کار را نکن. اینکه جعل ندارد به چه معنایی است؟

    • نه، با قاعده نفی ضرر بخواهیم حکم عدمی را برداریم. احکام وجودی با قاعده برداشته می‌شود. اما با قاعده، احکام عدمی هم برداشته شود؟ حالا مثال‌هایی که می‌زنند. اینجا به هر حال خلاصه این است که غرض این است که اگر ما بگوییم قاعده، احکام عدمی را هم خلاصه شامل می‌شود، این ضمان را اثبات می‌کند. بحث این است.

نقد فرمایش مرحوم شیخ (ره)

خب آیا اولاً این حرف، حرف تامی است که احکام مجعوله از ناحیه شارع، احکام وجودی است و ما به هر حال احکام عدمی نداریم؟ این قهراً چنین نیست. ما هم احکام عدمی در احکام واقعی داریم هم احکام وجودی. اشتغال به هر حال حکم مجعول را لازم دارد، حکم به برائت، عدم اشتغال را. بنابراین همان طور که برائت انشاء می‌شود، اشتغال هم انشاء می‌شود. یعنی احکام گاهی با حکم وجودی انشاء می‌شود گاهی هم به صورت حکم عدمی انشاء می‌شود. اینکه بگوییم دارد اخبار از عدم حکم است، این اخبار به هر حال صحیح نیست. یعنی انشاء روی احکام عدمی نمی‌آید. اگر مقصود این است، خب قطعاً به هر حال صحیح نیست. اما اگر مقصود این است که شارع مقدس، در این مورد ساکت شده و حکمی به چیزی نکرده است، آیا این را می‌توانیم به شرع نسبت دهیم؟ در روایات خب بسیاری است که هیچ چیزی نیست الا اینکه در شرع مقدس، حکمش تا روز قیامت آمده است. بنابراین هیچ موضوعی از موضوعات نیست الا اینکه یا حکم وجوبی، یا حکم حرمت، یا استحباب یا کراهت یا حکم به اباحه دارد. بحث این است که حکم به اباحه آیا این اِخبار به عدم حکم است یا انشاء نسبت به عدم حکم است؟ بنابراین قطعاً حکم به اباحه یکی از احکام انشائیه می‌شود که آن هم خودش یک مصالحی دارد.

پرسش: [نامفهوم] اباحه حکم انشائی دارد…

پاسخ: خب به هر حال آن ادله‌ای که می‌گوید هیچ موضوعی نیست که انسان نیاز به آن داشته باشد مگر اینکه از ناحیه شرع مقدس حکمش آمده، این مقصود، حکم است دیگر. نه اینکه شارع مقدس بیاید خبر بدهد.

پرسش: خبر هم بدهد، خبر از انشاء خودش می‌دهد دیگر. اشکالش چیست؟

پاسخ: به هر حال انشاء باید باشد. بحث سر انشاء است که آن مواردی که حکم وجوبی یا حرمت و آن احکام اربعه را ندارد، آنجا هیچ حکمی نیست. در حکم به برائت مثلاً چنین است دیگر. آیا شارع مقدس «رُفِعَ ما لا یَعلَمون»، این «رُفِعَ» خبر است یا انشاء است؟ انشاء حکم ظاهری است دیگر. بنابراین اگر انشاء نبود که حالا بحث جمع بین احکام ظاهری و احکام واقعی مطرح نمی‌شد. می‌گفتیم حالا در اینجا خبر است دیگر. حکمی که نیست، تنافی هم ندارد. به هر حال باید ما انشائی از ناحیه شارع مقدس داشته باشیم. این فرمایش مرحوم شیخ حالا در مواردش، که این بحث در مواردش است، که اگر بگوییم در آنجایی که شخص در تحت فشار قرار می‌گیرد و بگوییم اینجا حکم نیست، در همین مواردی که مثال زده شده، بدون جهت شخص به زندان می‌افتد و منافعش سلب می‌شود. اینجا عدم ضمان یک حکم ضرری است ولو اینکه عدمی است. اما این «لا ضرر» این را هم برمی‌دارد. که با ملاحظه… اگر ما این قاعده را به نفی حکم از ناحیه شارع بگیریم، یعنی قاعده عام است چه حکم ضرری که از جانب شارع انشاء می‌شود، این را برمی‌دارد که خب حکم وجودی نیست و هم حکم عدمی. که بگوییم عدم ضمان در اینجا نیست که لازمه‌اش اثبات ضمان است. یا مثلاً در مورد اینکه زوجه تحت فشار قرار بگیرد از ناحیه زوج و اینجا بگوییم که اختیار برای طلاق در اینجا برای زوجه به هر حال نیست. بنابراین این قاعده لا ضرر این عدم اختیار زوجه را برای طلاق در موارد ضرورت نفی‌اش می‌کند و این اختیار را اثبات می‌کند.

فرمایش مرحوم خویی (ره) در مقام

حالا مرحوم آقای خویی اینجا یک مطلبی را فرمودند که این قاعده، ما اینجا قبول داریم که قاعده می‌آید نفی احکام عدمی هم می‌کند، اما اینکه اثبات حکم وجودی را هم بکند این را قبول نداریم. مثل همین موردی که به هر حال بگوییم زوجه حق طلاق را در چنین موردی دارد… بله دیگر، مثلاً در حق شفعه، از ناحیه عدم ثبوت حق شفعه، این ضرر نیست. پس بگوییم که قاعده نفی ضرر، ثبوت حق شفعه را اثبات می‌کند. می‌گوید نمی‌تواند، این لزوم را برمی‌دارد. از ناحیه لزوم، این ضرر نیست. شارع مقدس بگوید که اینجا این عقد لازم است. اما اینکه اثبات حق شفعه را بکند، این باید از جای دیگری اثبات شود.

لوازم نفی حکم عدمی ضرری

پرسش: الان عدم اختیار زوجه را که بردارد چه می‌شود؟ اختیار می‌شود. اختیار ندارد که طلاق بگیرد؟

پاسخ: یعنی زوج نمی‌تواند با در فشار قرار دادنش به زوجه ضرر بزند. این برداشته شده. خب حالا ما چه اثبات کنیم؟ حق ضرر زدن از ناحیه زوج نسبت به زوجه نیست. باز در تنگنا قرار بگیرد، این عدم حق طلاق برای زوجه، این قاعده این را اثبات نمی‌کند که پس حق طلاق دارد.

    • اینکه عدم طلاق که بالاخره بر عهده زن هست. یعنی نمی‌تواند طلاق بدهد…

    • بله آن حکم اولیه ثابت است. اما در موقع ضرورت که نه مرد طلاق می‌دهد و نه نفقه می‌دهد و امثال اینها… آن احکام زوجیت را به آن ملتزم نمی‌شود. این قاعده نفی حکم ضرری می‌کند که چنین حقی را ندارد. اما حالا با این قاعده بیاییم اثبات کنیم که در چنین موردی زوجه حق طلاق ندارد. در فشار قرار گرفتن زوجه با عدم حق طلاقش… این ضرر است. ایشان می‌فرمایند که مرحوم آقای خویی این را اثبات نمی‌کند. این قاعده، در این موارد… یک کلیتی را بیان می‌کند، حالا بعداً به کلام ایشان اشاره می‌کنیم.

پرسش: [نامفهوم] ضرری برای… همین که حق ندارد یعنی خب… درست است که حق ندارد ولی… ضرر دارد به زوجه وارد می‌شود. اگر ما بگوییم حق طلاق را… ضرر برایش ثابت می‌شود دیگر.

پاسخ: بله. حالا صحبت سر این است که مفاد اولیه این قاعده حکم وجودی است، لازمه‌اش نفی حکم عدمی است یا نه… این حکم عدمی را هم نفی‌اش می‌کند؟ که عدم حق برای طلاق موجب ضرر می‌شود. این عدم حق را برمی‌دارد و حق را اثبات می‌کند. بحث این است که آیا قاعده، امری را اثبات می‌کند یا فقط یک ضرری را برطرف می‌کند؟

پرسش: این عدم اختیار را که بردارد می‌شود اختیار. یعنی چه عدم را برمی‌دارد ولی اختیار نمی‌ماند…

پاسخ: نه، به هر حال ایجاد ضرر از ناحیه زوج را برمی‌دارد. یعنی حق ضرر از ناحیه زوج را این قاعده برمی‌دارد. حالا با در تنگنا قرار دادن و امثال اینها. اما آیا اثبات می‌کند که عدم حق طلاق، این یک ضرری است برای زوجه؟ این قاعده بیاید این عدم را بردارد که لازمه‌اش اثبات حق طلاق است.

    • یعنی هر جایی که عدمی، لازمه‌اش یک چیز… ممکن است موجب [اثبات] باشد را نمی‌تواند بردارد.

    • بله دیگر.

دفاع مرحوم نائینی (ره) از نظر مرحوم شیخ (ره)

اینجا مرحوم نائینی، این طور از این بیان مرحوم شیخ دفاع کرده که اینکه قاعده ناظر به نفی آنچه را که در عمومات ثابت است، یعنی آن احکامی که موجب ضرر می‌شود؛ این عدم حکم به ضمان، این اصلاً از احکام مجعوله نیست خلاصه. این بیان مرحوم شیخ را به یک بیان دیگری، مرحوم نائینی تبیین کرده. که احکام عدمی، عدم حکم، این از احکام مجعوله نیست. بنابراین اگر حکم مجعول، عدم ضمان باشد و از آن ضرری بیاید، ایشان می‌گوید ما قائل به ارتفاعش هستیم. اما اگر آنجا اصلاً حکمی نباشد، عدم حکم، بله آنجا اصلاً این قاعده آن را شامل نمی‌شود. اگر حکم مجعول عدم ضمان باشد و از آن ضرر پیش بیاید، ایشان می‌فرماید که ما می‌گوییم با قاعده لا ضرر برداشته می‌شود. اما اگر اصلاً حکمی نباشد، وقتی که حکمی نیست، آنجا چه چیزی را بیاید بردارد؟ احکام مجعول را برمی‌دارد. اگر از حکم مجعول که همان مثلاً عدم ضمان باشد، ضرری پیش بیاید، این قاعده آن را برمی‌دارد. بنابراین غرض این است که این حکم باید به نوعی به شارع مقدس نسبت پیدا بکند که این «لا ضرر» می‌آید آن ضرری که از ناحیه حکم می‌آید را برمی‌دارد. حالا آن حکم، حکم وجودی باشد یا حکم عدمی. اگر این باشد، ایشان این را یک مقداری توسعه داده و بیان مرحوم شیخ را به نوع دیگری بیان کرده است. اما اگر نه، در جایی «لا حکم» باشد، خب در جایی که «لا حکم» است، اینجا قاعده لا ضرر آن را برنمی‌دارد چون حکمی در کار نیست. پس اگر حکم وجودی ضرر ایجاد کند، برمی‌دارد. حکم عدمی ضرر تولید کند، برمی‌دارد. اما در جایی که حکمی نباشد، آنجا این قاعده آن را برنمی‌دارد.

نقد و بررسی مفهوم “عدم الحکم”

پرسش: …حکم عدمی الآن چطوری می‌شود؟ مثلاً اینکه مثلاً اباحه را می‌گویند که حکم… بدون حکم بودن. بدون حکم نیست که. دقیقاً حکم دارد. اباحه خودش حکم است.

پاسخ: همین… صحبت همین است. نگاه کنید این تقریباً این کلام به اینجا برمی‌گردد که اباحه کأنه که حکم نیست. اشکالات بر همین کلام است. که ما نمی‌توانیم با آن روایات متواتر قائل بشویم که هیچ موضوعی نیست مگر اینکه از ناحیه شارع مقدس حکمی هست… این اباحه به هر حال حکم نیست. این غلط است دیگر. یعنی مرجع این سخن به این می‌شود. اینکه می‌آید احکام مجعوله را برمی‌دارد، این احکام مجعوله، به یک بیان، احکام… بیان اولیه، احکام عدمی را شامل نمی‌شود. بعد آمده ایشان یک مقدار توسعه داده. اگر حکم عدمی، از ناحیه شارع مقدس ضرری را تولید بکند، آن را هم برمی‌دارد. اما اگر در جایی «عدم الحکم» بود نه «حکم به عدم»، آن اصلاً، قاعده آنجا را شامل نمی‌شود.

پرسش: …می‌خواهید بگویید اصلاً چنین چیزی را داریم؟ عدم حکم نداریم اینجا… اصلاً هر چیزی حکمی دارد…

پاسخ: بله… همین… بحث همین است که آیا ما می‌توانیم جایی را پیدا کنیم که «عدم الحکم» باشد؟ به هر حال ما نمی‌توانیم قائل بشویم به اینکه شارع مقدس، در موردی به هر حال سکوت کرده. یا حکم به اشتغال می‌کند یا حکم به برائت می‌کند. این هم به هر حال بیان دیگری از مرحوم آقای نائینی در پرتو آن کلام مرحوم شیخ. خب یک بیان دیگری هم باز از مرحوم نائینی اینجا نقل می‌کنند…

پرسش: الآن با توجه به حرف ایشان… لسان کلام، ما حق طلاق برای زوجه باید قائل بشویم. درست است؟

پاسخ: بله دیگر. یعنی لازمه اینکه بگوییم شارع مقدس حکم ضرری جعل نکرده، این اعم است از حکم وجودی اثباتی یا حکم عدمی. بنابراین وقتی که عدم حق طلاق، موجب ضرر بشود، این عدم برداشته می‌شود که خب لازمه‌اش ثبوت حق طلاق می‌شود.

اشکال مرحوم نائینی (ره) مبنی بر لازم آمدن فقه جدید با بیان سه نقض

حالا مرحوم آقای خویی که در تقریراتشان فرمودند این مسئله الزام را برمی‌دارد و چیزی را اثبات نمی‌کند، به نظر می‌رسد که کلام، کلام تامی نباشد. چون اینها دو روی یک حقیقت هستند. وقتی که این عدمِ ضرر زوج را از ناحیه شارع مقدس در اثر تسلط زوج برمی‌دارد، که به نوعی جلوی آن مسئله تسلط را با رفع ضرر می‌گیرد، خب لازمه‌اش این می‌شود که اگر حق طلاق هم برای او نباشد، به هر حال این ضرر خواهد بود. مرحوم نائینی در ادامه، ایشان فرموده اگر ما بگوییم که این قاعده نفی حکم عدمی را هم می‌کند، این یک فقه جدید درست می‌شود. چند مطلب را در این رابطه، ایشان بیان کردند.

پرسش: عمومیت قاعده نسبت به چه؟ منظورش چیست؟

پاسخ: احکام عدمی را هم بردارد.

    • خب اینکه الآن آمد اثبات کرد که احکام عدمی را هم در بر دارد. که الآن سوال آقا هم فکر می‌کنم [نامفهوم] یعنی خود مرحوم نائینی آمد اشاره کرد و تعمیم داد. بعد الآن یعنی اینکه احکام عدمی را اگر در بر داشته باشد…

    • یعنی این قاعده، اگر بخواهد این را اثبات بکند که هر ضرری را بخواهد تدارک بکند، «لا ضرر» یعنی حکم ضرری نیست یعنی هر ضرری تدارک می‌شود، ایشان می‌فرماید که فقه جدید است؛ با این قاعده این را نمی‌توانیم اثبات کنیم. چون در بعضی از موارد هست که اگر ضرری هست، از بیت المال می‌دهد. این دیگر به هر حال مورد تدارک بیان شده دیگر، شخص لازم نیست که تدارک بکند.

    • خب اگر انسان باشد که انسان باید تدارک بکند. اگر نباشد بیت المال باید…

    • خب همین، آیا هر ضرری را این قاعده دارد بیان می‌کند؟ خب بعضی از ضررها هست که اصلاً به بیت المال هم کاری ندارد. آیت الله سبحانی می‌فرمایند که حالا سیلی آمد، مالش را از بین بُرد. خب این ربطی به ضمان بیت المال ندارد. بله حالا از جهات احکام اخلاقی و اینها بحثی است. اما از جهت احکام شرعی بگوییم که پس این «لا ضرر» می‌آید این را برمی‌دارد.

پرسش: این [نامفهوم] لا ضرر، حالا اگر ضرر به غیر بود که مثلاً به غیر وارد کند، این مباحث مطرح نمی‌شود که سیل بیاید مثلاً ببرد…

پاسخ: بحث این است که حکم ضرری جعل نشده. ما از قاعده این را می‌فهمیم. این حکم ضرری، حکم ایجابی است یا حکم عدمی؟ آیا به هر حال مفادش این است که هر ضرری را باید تدارک کرد، این ضرری که می‌آید باید مثلاً جبران بشود؟ خب به هر حال این نقض‌ها را دارد.

    • بحث جبران [نامفهوم]، نظر یک عده خاصی بود که مقصود از ضرر… تدارک دیده بشود.

    • اگر ضرر کسی به کسی باشد که آن بحثی نیست که قاعده نفی ضرر دارد برمی‌دارد که این آقایان این را قائل نیستند. می‌خواهند بفرمایند که حکم ضرری نفی شده. یا آن کسانی که می‌گویند نهی است، که یا نهی تشریعی است یا نهی حکومتی. که البته نهی تشریعی هم معنایش همان ضرر است دیگر، ضمان است دیگر، که لازمه‌اش این است که باید ضمان بدهد. غرض… این اشکال بر اساس استفاده از این قاعده است که نفی حکم ضرری را از آن استفاده بکنیم، که این آیا نفی احکام عدمی هم می‌کند یا نه، که لازمه‌اش این است که اگر نفی احکام ضرری کرد، احکام عدمی را کرد، ضمان ثابت بشود.

پاسخ به اشکالات و بررسی نقض‌های وارده

بله ایشان در ادامه، دو سه تا نکته را بیان کرده که یکی‌اش این است که اگر تدارک هر ضرری واجب باشد، اگر انسانی موجب ضرر برای کسی بشود، ضمان هست. اگر نشود، این از بیت المال ما بدهیم. اگر بگوییم این قاعده دارد این مطالب را بیان می‌کند. خب اشکال این مطلب این است که این قاعده، به این گستردگی به هر حال مفادش نیست. یعنی در مرحله اول، این را بیان می‌کند که احکام ضرری در مرحله اول جعل نشده. و الا اگر این را مثلاً بگوییم، همین نقضِ می‌آید که اگر سیلی و زلزله‌ای و چیزی آمد، پس باید ما بگوییم که از بیت المال باید تدارک بشود.

پرسش: می‌خواهد بگوید انصراف از این موارد دارد اصلاً. این حرف خوبی است؟ که بگوییم اصلاً انصراف دارد، چرا اصلاً تعمیم می‌دهید به موارد سیل و زلزله و امثال اینها؟

پاسخ: به چه بیان انصراف دارد؟ این را باید روشن کرد. اینکه در شرع مقدس، حکم ضرری نیست. خب اگر به هر حال ما بگوییم که از بیت المال باید بدهد، این چه حکمی است؟ آیا ما دلیلی داریم یا نه؟ این دلیلش را از این قاعده می‌خواهیم استفاده بکنیم؟ حالا یک وقت هست که با احکام ثانویه می‌گوییم که بیت المال این را خلاصه جبران بکند، لازمه به هر حال حاکمیت این است که رسیدگی به حال مردم بکند. حالا آن یک بحث دیگری است. اما بحث… می‌خواهیم بگوییم که مفاد اولیه این قاعده، نفی این احکام است که لازمه‌اش این است که اگر شخص، متقبل ضمان نشد پس از بیت المال داده بشود. این اشکال به هر حال به ایشان وارد می‌شود.

پرسش: ثبوت ضمان به طور کلی نمی‌ماند…

پاسخ: بله دیگر. ایشان می‌فرمایند که اگر ثبوت ضمان به طور کلی بکند، این یک فقه جدید می‌آورد.

خب خلاصه ما به هر حال این را می‌گوییم در این بیان اول ایشان. که این روایت دارد نفی حکم از ناحیه شارع مقدس را می‌کند، تکلیفاً و وضعاً. که اگر کسی ضرر بزند خب حرام است یا به هر حال ضمان دارد. خب اینکه در جایی جبران ضرر از بیت المال می‌شود… این روایت این را بیان نمی‌کند. این را باید از جای دیگر استفاده بکنیم. بنابراین اصلاً اصل قاعده این است که یا طبق آن استفاده‌ای که کردیم، اگر شما به هر حال این قاعده را به عنوان نفی حکم ضرری از جانب شارع مقدس باشد، باید هر دو را شامل بشود چه بر حکم ثبوتی یا حکم سلبی.

نکته دوم اینکه ایشان دارد نقض می‌آورد که اگر ما بخواهیم مفاد قاعده را این طوری بگوییم که فقه جدید درست می‌شود، این است که اگر امر طلاق را به دست زوجه بدهیم، در آنجایی که مثلاً ضرورتی ایجاد بشود، زوجش غائب بشود و در عسر و حرج قرار بگیرد و برای حاکم شرعی هم ما ولایتی قائل نشویم برای اینکه بتواند او را طلاق بدهد، اینجا ضرر پیدا می‌شود پس بنابراین ناچار بگوییم که این حکم طلاق به دست زوجه است. اینجا یک فقه جدید می‌آید چون آن روایت دارد که روایت متعدد «الطلاقُ بیدِ من اخذ بالساق».

پرسش: این مورد [نامفهوم] اصلاً روایت هم داریم که می‌گوید که ولی بیاید طلاق بدهد اگر نبود حاکم این کار را بکند. چون روایت داریم دیگر نیاز نیست که…

پاسخ: بله به هر حال جواب ایشان همین است. که به هر حال ما وقتی به موارد متعدد این مسئله رجوع بکنیم، می‌بینیم که در روایات این جواب آمده، یا ولی این زوج بیاید او را طلاق بدهد… یعنی حکم ولایت در اینجا به طور اجمال ثابت است. یا ولی زوج، یا اگر او نبود به دست حاکم است. بنابراین این قاعده نفی ضرر می‌کند. در مواردی که با عدم ثبوت حقی ضرر بیاید، این نفی می‌شود. خب لازمه نفی، اثبات یک امر دیگری است، حکم دیگری است.

پرسش: مواردی را داریم که اصلاً فقه، در بحث نکاح، منجر به طلاق می‌شود از طرف زن. مثل موارد [نامفهوم] اگر اشتباه نکنم… خب اینجا هم می‌شود بگوییم یک مورد دیگر است یعنی آمدیم تعمیم دادیم.

پاسخ: خب همین. صحبت سر این است که مفاد این قاعده، اثبات این احکام است یا نه. ما به هر حال نظرمان این است که اگر ما از این قاعده نفی حکم ضرری از جانب شارع مقدس داشته باشیم، این نفی حکم ضرری هم شامل حکم ثبوتی می‌شود هم حکم عدمی. یعنی اگر بگوییم در جایی این عدم ثابت است، این لاضرر می‌آید برش می‌دارد که برداشتن این، یعنی لازمه‌اش اثبات حکم ایجابی است

    • عیبی ندارد الآن اینجا مثلاً زنِ هم بر فرض مثلاً حق طلاق داشته باشد. واقعاً فقه جدید است؟ به زن حق طلاق داده بشود…

    • ایشان این طور استفاده کردند که با آن روایاتی که فرموده «الطلاقُ بیدِ من اخذ بالساق» تنافی دارد. خب ما باید بین روایات جمع بکنیم دیگر. حالا یا مفاد صریح باشد یا مفاد اطلاقی باشد. اگر گفتیم که این قاعده لاضرر دارد به صورت مطلق نفی ضرر می‌کند، نفی حکم ضرری می‌کند چه حکم ایجابی چه حکم عدمی… بنابراین این احکام را تخصیص می‌زند. یعنی یک چیزی داریم می‌گوییم که در شرع مدرکی برایش پیدا نشده. بله.

سومین نقضی که ایشان می‌آورد در اینکه این قاعده، این طور شمول ندارد این است که اگر قاعده نفی ضرر در هر موردی که این گونه باشد جریان داشته باشد، مقتضایش این است که به هر حال رابطه زوجیت به هم می‌خورد دیگر. یعنی خود به خود به هم می‌خورد. اگر جایی ضرر باشد، رابطه زوجیت به هم می‌خورد و اینها هم به هر حال منافات دارد با ادله‌ای که باید با یک منشأیی باشد، با یک عقدی باشد، و این را به هر حال فقها قائل نیستند. یا حالا ولی زوج بیاید طلاق بدهد یا حاکم. خب در جواب این است که ما چنین چیزی را از این روایت نمی‌فهمیم. منافات ندارد که نفی حکم ضرری بکند و از طرفی هم ما به هر حال قائل هستیم به اینکه هر چیزی که بخواهد تحقق پیدا بکند باید با یک منشأیی باشد. پس با هم دیگر منافاتی ندارد. از این قاعده این معنا استفاده نمی‌شود که پس این علاقه زوجیت یا علاقه عبدیت خود به خود به هم می‌خورد.

جمع‌بندی مبحث

بله غرض این است که از طرفی این بحث در اینجا، آیا احکام شریعت فقط احکام ثبوتی است یا نه، ما جایی داریم که به هر حال حکمی نداشته باشیم؟ این خلاصه بیان، این را می‌خواهد مطرح بکند که بله در جایی داریم که حکمی نیست و این قاعده، آن احکامی که از ناحیه شارع مقدس آمده را به هر حال نفی‌اش می‌کند. در جواب این را باید گفت که نه… آن ادله‌ای که بیان می‌کند که ما هیچ موردی نداریم الا اینکه شارع مقدس در آن حکمی دارد، این را اثبات می‌کنیم که هم حکم ایجابی در احکام انشائی داریم و هم حکم سلبی. و اِخبار از احکام معنا ندارد. و ثانیاً جایی نیست که حکم شرعی در آنجا نباشد. حتی در مباحات هم آنجا حکم به عدم حکم است. در مباحات…

پرسش: عدم حکم بار بدی دارد. حکم به عدم حکم…

پاسخ: یعنی انشاء است دیگر. بله دیگر. حالا مفادش چیست؟ مفاد آن حکم چیست؟ این است که حکم وجوبی و اینها ندارد که لازمه‌اش اباحه در تصرف است.