مباني الأقوال في التولية و النظارة - تولية الحاكم في الأوقاف العامة والخاصة (تتمة التفات الى ما قاله كاشف الغطاء في تقسيم المتولي)/الباب الرابع: إدارة المسجد و نظارته /فقه‌المسجد (مسجد تراز انقلاب اسلامي)

موضوع: فقه‌المسجد (مسجد تراز انقلاب اسلامي)/الباب الرابع: إدارة المسجد و نظارته /مباني الأقوال في التولية و النظارة - تولية الحاكم في الأوقاف العامة والخاصة (تتمة التفات الى ما قاله كاشف الغطاء في تقسيم المتولي)

سخن مرحوم کاشف الغطاء را پیرامون تولیت حاکم در اوقاف عامه و خاصه مطرح کردیم. ایشان یک تقسیم ابتکاری داشتند و ناظر (متولی) را به دو قسم تقسیم کردند:

    1. اصلی شرعی: متولی اصلی و شرعی است و مقصود همان حاکم و فقیه حاکم در دوران غیبت است.

    2. جعلی مالکی: تولیت جعلی قراردادی از باب مالک بودن است.

این سخن مرحوم کاشف الغطاء به مضمون همان چیزی شبیه است که پیش‌تر در استخراج مبنای اقوال بیان کردیم و دو مبنا را بیان کردیم:

    1. مصلحت؛

    2. ملکیت.

در آنجا این‌چنین بیان داشتیم که پایه تعیین تولیت یا «ملکیت» است و یا «مصلحت»؛ به‌عبارت‌دیگر حاکم، آشناتر به‌مصلحت است، اما اگر ملکیت باشد واقف نزدیک‌ترین شخص به ملکیت وقف است. مرحوم کاشف الغطاء فرمودند ناظر و تولیت، اصلی شرعی است؛ یعنی اصل اوست و از نگاه شرع نیز جعل شده است و نیاز به جاعل دیگری ندارد. شارع مقدس این تولیت و نظارت را جعل کرده است و دیگر نیازی به‌حضور واقف و جعل دوباره ناظر نیست؛ این مربوط به اوقاف عامه است که تولیت اصلی و شرعی هست، اما در اوقاف خاصه نیز اگر واقف هنگام اجرای صیغه وقف تولیت را معین نکرده باشد [تعیین ناظر بر عهده حاکم است].

مرحوم کاشف الغطاء در قسم دوم توضیح می‌دهد که ناظر، جعلی مالکی است و از سوی مالک (واقف) یا از سوی اولیای واقف و یا از سوی مجتهد (حاکم شرع) تعیین می‌شود و متولی، ناظر و متولی پس از خودش را نیز مشخص می‌کند.

مرحوم کاشف الغطاء تشریح کرده و می‌فرماید این ناظر و متولی مانند ناظر بر وصیت است که یک وصی و یک ناظر قرار داده می‌شود و همان کاری‌که وصی و ناظر بر وصیت انجام می‌دهند؛ تولیت و ناظر نیز بر موقوفه انجام می‌دهند.

ایشان احکامی را برمی‌شمارد که از احکام بر تولیت و نظارت است؛ البته در اینجا نیازی به‌بیان عبارت کاشف الغطاء نیست، اما در آخر ایشان می‌فرماید: «وتشترك هذه الأحكام بين المنصوب الشرعي والمالكي، لكنّها في الأوّل أظهر، وليس لمن نصبه أو غيره عزله، إلا مع ترتّب فساد أو حصول اشتراط، ومع الفساد أو سلب القابلية؛ لارتفاع عدالة أو حدوث جبران، فيعزل بلا عزل، ويعود إذا عاد بحاله»[1] ؛ [اگر] ناظر و تولیت، اصلی شرعی باشد و فقیه حاکم عهده‌دار این کار باشد یا [اگر] جعلی مالکی نیز باشد؛ این احکام میان همه این‌ها مشترک است؛ مثلاً عدالت، حریت، رعایت مصلحت و فساد نکردن معتبر است؛ این احکام میان همه مشترک است؛ یعنی در اصلی شرعی نیز باید این احکام را رعایت شود و اگر مشکلی در وقف ایجاد شود باید متولی برای جبران تلاش کند؛ بنابراین اگر این اوصاف در متولی نباشد بدون عزل، خودش از بین می‌رود و دیگر اجازه تولیت ندارد؛ البته در اولی (ناظر اصلی و شرعی) اظهر و روشن‌تر است.

خلاصه کلام کاشف الغطاء این است که متولی و ناظر دو قسم است: اصلی شرعی و جعلی مالکی.

ناظر در اصلی شرعی به حاکم برمی‌گردد که در عصر معصومین، ایشان عهده‌دار این کار هستند و در عصر غیبت بر عهده فقیه و جانشین اوست.

آنچه از کلام کاشف الغطاء استفاده می‌شود این است که در تولیت عام همچون مسجد که بحث ماست، تولیت حاکم، اصل است و تولیت منصوب از سوی واقف اصل نیست. اصل آن است که شارع مقدس او را متولی و ناظر قرار داده است که [عهده‌دار این کار در زمان غیبت] مجتهد و فقیه است بنا فرض که بپذیریم واقف در وقف عام تولیت را هنگام اجرای صیغه وقف مشخص کند؛ بازهم نظارتش بر عهده مجتهد و فقیه است، اما کاشف الغطاء یک قیدی را در کلام خویش آورده‌اند که روی آن حرف است. ایشان فرمودند اگر واقف هنگام اجرای صیغه وقف در اوقاف عامه متولی را مشخص کرد، نظارتش با مجتهد است و تا زمانی‌که متولی فساد نکرده و سبب عزل را فراهم نکرده است باید سخن متولی جعلی مالکی را که از سوی واقف مشخص شده است اطاعت کنیم، اما باید روی این سخن تأمل کرد و دید آیا می‌شود در اوقاف عامه متولی خاص قرار داد یا نه؟‌ آیا این قابلیت وجود دارد یا نه؟

ما دراین‌باره بحث خواهیم کرد که ماهیت وقف این است که متولی آن متولی عموم جامعه است؛ یعنی زعیم مصالح مسلمانان باید متولی باشد؛ ازاین‌رو می‌گوییم ماهیت وقف عام این‌گونه است که نمی‌شود تولیت خاص برای او مشخص کرد، زیرا هنگامی‌که وقف عام شد از مصالح عمومی جامعه است و فقیه حاکم (زعیم مسلمانان) کسی است که باید برای رعایت مصالح قیام کند؛ بنابراین اگر وقف عام شد اداره و نظارت بر آن از شئون حاکم است؛ یعنی اگر این حرف را بپذیریم به اینجا می‌رسیم که اصلاً تعیین تولیت از سوی واقف برای وقف عام نادرست است و شرعاً جایز نیست؛ البته ما روایت «الُوقُوفُ عَلیٰ حَسَبِ ما يُوقِفُها اهلُها» را نیز توجیه کردیم؛ اشکال بر استدلال کننده‌های این روایت این بود که روایت مربوط به تصرف است و به‌جعل تولیت ارتباطی ندارد، زیرا جهتی که بیشتر علما پذیرفتند در صورت تعیین متولی از سوی واقف، حاکم نباید در آن دخالت کند این است که فرمودند ما مکاتبه محمد بن حسن صفار را داریم[2] که در آن تصریح شده است که «الُوقُوفُ عَلیٰ حَسَبِ ما يُوقِفُها اهلُها»؛ ازاین‌رو نتوانستند به این روایت دست بزنند؛ بنابراین پذیرفتند تا زمانی‌که متولی منصوب از ناحیه واقف هست، حاکم نباید دستی به او بزند، مگر او صلاحیت وقف را دیگر نداشته باشد، اما پاسخی که در آنجا بیان کردیم این بود که این روایت قابل استدلال برای ما نحن فیه در اوقاف عامه نیست، چون این روایت ناظر به این است که دست‌کم احتمال دارد «الُوقُوفُ عَلیٰ حَسَبِ ما يُوقِفُها اهلُها» به‌معنای این باشد که مصرف درست وقف در همان موردی که وقف شده است صرف شود و اصلاً در مقام جعل تولیت نیست؛ یک احتمال این است و آنجا گفتیم «اذا جاء الاحتمال؛ بطل الاستدلال» و دیگر نمی‌شود به آن موضوع استدلال کرد.

این همه‌ی آن چیزی بود که مرحوم کاشف الغطاء بیان کرده بود و آن‌را توضیح دادیم.

به‌نظر می‌آید کلام کاشف الغطاء پسندیده است و این تقسیم نیز اگرچه ابتکاری است؛ یعنی از جهت الفاظ ابتکاری است، اما شبیه مضمون همان دو مبنایی است که از اقوال مختلف استخراج شد. کلام ایشان در تقویت بالاصاله تولیت حاکم و فقیه حاکم در اوقاف عامه کمک کرد؛ یعنی حاکم متولی بالاصاله است و به‌جعل مالکی نیست.

مرحوم محقق اصفهانی[3] در حاشیه خود بر مکاسب شیخ انصاری عباراتی را درباره تولیت بر اوقاف عامه و ولایت حاکم فقیه دارند که حاکم چگونه می‌تواند ولایت خود را در اوقاف عامه تصرف کند.

ایشان یک استلهامی از شیخ انصاری داشتند و سپس فرمودند:

«وأما الحاكم ففي الاوقاف العامة لولايته على ما كان لله فيكون لوليه فيكون لنائبه وهو الفقيه، وفي الاوقاف الخاصة لولايته على المعدومين إما من باب كون الحاكم ولي القاصر، أو لكونه ولي الممتنع الشامل للامتناع عن اختيار أو عن اضطرار كالغائب»[4] ؛ گفتیم حاکم در اوقاف عامه ولایت دارد و می‌تواند تولیت را عهده‌دار باشد؛ همچنین در اوقاف خاصه نیز گفتیم اگر واقف متولی را تعیین نکرده باشد یا برای نسل بعدی مشخص کرد؛ این نسل اول همان متولی است، اما اگر برای نسل‌های بعدی وقف کرد آن‌ها که در طبقات بعدی می‌آیند اکنون نیستند؛ این تولیت منصوب از ناحیه واقف به‌جعل مالکی دیگر درباره آن‌ها تأثیرگذار نیست و هنگامی‌که موجودین پایان یافتند، تولیت برای آن‌ها بر عهده حاکم می‌شود.

محقق اصفهانی در اینجا می‌فرماید شما که این ادعا را کردید باید مبنایش را نیز روشن کنید. حاکم در اوقاف عامه بر چه مبنا و دلیلی متولی است؟ در اوقاف خاصه نیز در صورت نبود موقوف علیه در نسل‌های بعدی متولی حاکم می‌شود؛ اینجا به چه دلیل و مبنایی متولی است؟

محقق اصفهانی می‌فرماید استلهام از شیخ این‌چنین است که علت ولایت حاکم در اوقاف عامه این است که با وقف، مال برای خدا می‌شود؛ مثلاً وقتی جایی وقف برای مسجد شد، آنجا برای خدا می‌شود و خدا مالک این موقوفه است؛ بنابراین اختیارش بر عهده ولی اوست؛ یعنی مال خدا، مالی ولی خدا هست که امام عصر ولی اوست و فقیه نیز نائب ایشان در دوران غیبت است. پس اگر تولیت حاکم را در اوقاف عامه بپذیریم به جهت ولایتی است که فقیه به‌نیابت از ولی خدا (امام عصر) دارد که امام نیز مالک مال خداست.

به‌عبارت‌دیگر آنچه در اختیار خدا و برای خداست؛ در اختیار امام قرار می‌گیرد. این یک مبناست. محقق اصفهانی با استلهام از شیخ انصاری بیان کرده است؛ البته محقق اصفهانی این را نمی‌پذیرد و اشکال می‌کند که به آن نیز خواهیم پرداخت.

ایشان می‌فرماید: علت دخالت حاکم در اوقاف خاصه برای ولایت او بر معدومین است؛ یعنی هنگامی‌که موقوفه‌ای را تا ابد برای فقرا وقف کرده‌اند تا نسل در نسل برای فقرای موجود باشد؛ برای فقرای معدومین چه کسی بر موقوفه ولایت دارد؟ ولی خدا و بعد نیز فقیه عهده‌دار این کار هستند. متولی معدومین فقیه حاکم است، زیرا حاکم ولی قاصر است. آن‌هایی‌که اکنون موجود نیستند قاصرند؛ پس حاکم ولی قاصر است؛ حتی آن‌هایی‌که تازه به‌دنیا می‌آیند نیز قاصرند؛ مانند بچه که از تصرف در مالش قاصر است؛ ازاین‌رو ولی او حاکم فقیه است یا کسی‌که از تصرف در مالش منع شده و مهجور است؛ مانند کسی‌که حکم افلاسش (ورشکستگی‌اش) صادر شده است یا کسی‌که مهجور باشد؛ پس اگر ضرورت پیدا کرد در مال او تصرف شود باید از حاکم اجازه بگیرند؛ البته شیخ انصاری فرمودند: ولی، آنکه منع از تصرف دارد، تفاوتی در امتناع او از روی اختیار و اضطرار نیست و در همه این‌ها اختیار با حاکم است؛ همچنین تصرف در مال کسی‌که غایب است نیز بدون اذن حاکم جایز نیست. این بیان شیخ انصاری در مکاسب است که محقق اصفهانی این را بیان می‌کند.

پس ایشان می‌خواهد بفرماید آنچه سبب تولیت حاکم در باب اوقاف عامه می‌شود به‌خاطر این است که او ولی «ما کان لِلّه» است و در اوقاف خاصه نیز به‌خاطر این است که او ولی معدومین، قاصر و ممتنع از تصرف اختیاری و اضطراری است؛ پس حاکم می‌تواند متولی و ناظر باشد و در موقوفه دخالت کند.

بیان اشکال محقق اصفهانی بر عبارت شیخ انصاری

محقق اصفهانی می‌فرماید:

«وفي الكل نظر: أما الوقف العام: فلأنه لا دليل على كونه ملكا له تعالى بالملكية الاعتبارية، وكونه صدقة له لا يوجب تبديلا معامليا بين الواقف وبينه تعالى، حتى يكون الوقف له تعالى ملكا، ولذا لا يقولون به في مطلق الصدقة مع أنها له تعالى، وعلى فرض كونه بوجه له تعالى فلا دليل على كونه لنبيه أو لوليه.

وقولهم (ما كان لله فهو لوليه) إنما في مثل الخمس الذي اشرك نفسه تعالى فيه تشريفا لنبيه (صلى الله عليه وآله)، لا أن الصدقة لله تعالى صدقة لنبيه، وعلى فرض كونه لنبيه ولوليه فلا دليل على النيابة إلا فيما كان لهما من حيث النبوة والامامة، لا من حيث المالكية الشخصية، ولم يقم دليل على أن الامام بحسب الولاية المجعولة لا الولاية المعنوية، ذا ولاية على الاوقاف العامة، فإنا نقول بتلك الولاية فيما كان من شأن رئيس المسلمين التصدي له، حيث لا يقوم بآحاد الرعية، والوقف العام ليس كذلك، لوضوح امكان جعل التولية لآحاد الناس من قبل الواقف، فيعلم منه أنه ليس من الأمور التي لابد من تصدي الرئيس لها...» [5] ؛

در همه حرف‌هایی که شیخ انصاری دراین‌باره فرمودند اشکال است و نمی‌توانیم این حرف را به‌طور کامل بپذیریم. اشکال بر شیخ در وقف عام این است که ایشان در وقف عام فرمودند وقف برای خدا می‌شود و خدا مالک است و آنچه برای خداست برای ولی او نیز می‌باشد، فقیه نیز نایب ولی خداست؛ محقق اصفهانی می‌فرماید: این حرف پذیرفتنی نیست، زیرا ملکیت واقف ملکیت اعتباری است و شارع مقدس اعتبار می‌کند که اینجا ملک او باشد؛ بنابراین با خرید، خریدار مالک آنجا می‌شود و شارع نیز ملکیت اعتباری او را تنفیذ می‌کند؛ یعنی به‌اعتبار شارع او مالک می‌شود، اما ما در وقف عام دلیلی بر ملکیت اعتباری خدا نداریم، همچنین این وقف صدقه بشمار می‌آید و هنگامی‌که این‌چنین شد واقف آن‌را برای رضای خدا صدقه قرار داده است و واقف می‌گوید برای خدا وقف کردم و حال که این‌چنین شد به‌معنای انجام معامله میان واقف و خدا نیست که معامله اعتباری باشد و واقف بگوید من این ملک را به‌خدا فروختم یا به او صلح کردم و از ملکیتم خارج کرده و در اختیار خدا گذاشتم و درنتیجه خدا مالک اعتباری شود! پس با توجه به این برداشت، مطلق صدقه برای خداست،

اولاً: هیچ‌کس نمی‌گوید در همه این‌ها ملک خدا شده است.

ثانیاً: اگر مبنای ملکیت وقف برای خدا را بپذیریم و بگوییم ملکیت اعتباری است؛ بازهم شما می‌گویید که آنچه برای خداست برای ولی اوست، اما ما دلیلی بر این نداریم که هر آنچه برای خدا باشد؛ مال ولی خدا نیز هست.

قول ایشان درباره اینکه هر آنچه برای خدا باشد برای ولی او نیز هست تنها در خمس است که خدای متعال پیامبر را شریک خودش در آن قرار داد [و فرمود: وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُم مِّن شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ[6] ؛ بدانید هرگونه غنیمتی به‌دست آورید، خمس آن برای خدا و برای پیامبر... است.

اینجا خدای متعال در خمس پیامبر را شریک خود گردانیده است؛ بنابراین می‌گوییم خمس، ملک پیامبر و ائمه معصومین می‌شود، اما در همه‌جا این‌گونه نیست؛ مثلاً در صدقه این‌گونه نیست؛ البته لله (برای خدا بودن) از باب این است که اداره این امور باید در اختیار کسی باشد که خدا تو را حجت قرار داده است، این‌گونه نیست که چون صدقه برای خداست بگوییم صدقه برای پیامبر نیز هست]. بر فرض بگوییم حرف شما درست باشد و آنچه برای خداست برای پیامبر و ولی خدا نیز هست، اما آنچه برای ولی خداست از باب نبوت و ولایت است و ملک شخصی ایشان نمی‌شود؛ یعنی آنچه برای پیامبر قرار گرفت؛ ملک شخصی پیامبر نمی‌شود، به‌ویژه در خمس که خدا ایشان را شریک خود قرار داده است، خمس را از شئون ولایت و امامت حساب کردند؛ بنابراین ملک شخصی پیامبر نیست. دراین‌باره فرمودند دلیل بر نیابت ایشان نداریم؛ این‌ها نایب هستند، اما از باب نبوت و امامت و این‌گونه نیست که از باب ملکیت شخصی نیز نائب خدا باشند. ایشان از باب ملکیت شخصی قرار داده نشدند و دلیلی نیز نداریم که بگوییم امام بر اساس ولایتی که برای ایشان جعل شده است؛ مالک آنجا است! بلکه فقط بر اوقاف عامه ولایت دارد؛ البته از باب اداره آن‌ها که مصالح مسلمانان رعایت شود.

این اشکال نخست بود.

الدرس السادس عشر: (يکشنبه 06/08/23 ربيع الثاني 1446)

الباب الرابع: إدارة المسجد ونظارته

مباني الأقوال في التولية والنظارة - تولية الحاكم في الأوقاف العامة والخاصة (تتمة التفات الى ما قاله كاشف الغطاء في تقسيم المتولي)

بعد أن تعرضنا للقسم الأول من كلام الشيخ كاشف الغطاء في الدرس الماضي فنبدأ بالقسم الثاني هنا:

«القسم الثاني: الناظر الجعلي

الناظر الجعلي من المالك أو أوليائه أو من المتولّي الشرعي وقد تقدّم ذكره على مال الموقوف عليهم، على نحو الناظر على الوصي، وهو قسمان: ناظر على الوقف العامّ، وناظر على الوقف الخاصّ، وفي المقامين تُعتبر العدالة والقابليّة لمعرفة المضارّ والمنافع، وتقع على أنحاء:

أحدها: ولاية التصرّف في جميع الأُمور، حتّى لا يكون للموقوف عليه سوى وصول الفوائد إليه.

ثانيها: أن يخلّي إليه أمر السهام في الزيادة والنقصان.

ثالثها: أن يخلّي إليه أمر الإدخال والإخراج، فيعطي من شاء، ويمنع من شاء.

رابعها: أن ينظر فيما يتعلّق بالصلاح والفساد، مع بقائه في يد الموقوف عليه.

خامسها: كذلك مع البقاء في يده كالودعيّ.

سادسها: أن يكون مرجعاً على نحو المقلّد والمجتهد، فلا يتسلّط على شي‌ء سوى الحكم إذا رجع إليه الموقوف عليه.

سابعها: أن يكون منصوباً لرفع النزاع بين الموقوف عليهم.

ثامنها: أن يكون منصوباً لوضع الحفّاظ والأُجراء، إلى غير ذلك.

ثمّ المركّبات كثيرة، والظاهر عدم المانع في جميع الأقسام؛ لأنّ الوقوف على ما وقفها صاحبها.

ثمّ النظارة لا تحتاج إلى الإيجاب اللفظي، ويكفي في القبول أن يكون نقليّاً، ولا يلزمه القبول إلا إذا أوصى إليه ناظر مأذون في الوصيّة بها ولم يردّها عليه، حتّى تعذّر عليه نصب غيره لموته أو ضعفه.

وله أخذ الأُجرة، مع تقرير الواقف أو الحاكم، من فوائد الموقوف أو من خارج، لأمن أعيانه. وكذا مع عدم التقرير في وجه قويّ، ويقوى أنّه ليس له عزل نفسه مطلقاً إن لم يُقم إجماع على خلافه، وأنّه يجب على الناس القبول كفايةً.

وتشترك هذه الأحكام بين المنصوب الشرعي والمالكي، لكنّها في الأوّل أظهر، وليس لمن نصبه أو غيره عزله، إلا مع ترتّب فساد أو حصول اشتراط، ومع الفساد أو سلب القابلية؛ لارتفاع عدالة أو حدوث جبران، فيعزل بلا عزل، ويعود إذا عاد بحاله.

ولو عزله الحاكم من غير تقييد، لم يعُد على إشكال. ولو عدّد النظّار وصرّح بالاستقلال أو الانضمام فذاك، ولا حاجة إلى نصب البدل مع فقد أحدهما في القسم الأوّل على الأقوى.

ولا يجوز للحاكم ذلك ويتعيّن في القسم الثاني كما مرّ، ومع الإطلاق يظهر الاستقلال. ولو صرّح بالترتيب أو تعين الأوقات أو المحالّ أو التبديل أو التغيير امتنع، كما إذا صرح بالتعدية أو عطف بـ «ثم» والفاء، ولو عطف بالواو فالظاهر التشريك.

ومتى ماتَ الناظر في الوقف الخاصّ، ولم يوظّف غيره، رجع الأمر إلى الحاكم، ويقوى انقطاع النظارة والرجوع إلى الموقوف عليهم. وإذا اختلف النظّار مع الاستقلال اقترعوا، ومع الاشتراك يخيّرهم إن بقيت عدالتهم، وإلا نصب بدلهم.

وإذا امتنع أحدهما دون صاحبه، نصب الحاكم بدله، ولو نصب لنصب النظّار، فنصب وانعزل، انعزل منصوبة، ومع الوكالة لا ينعزل.

وله جعل النظارة لنفسه ولولده، وغيره وغيرهم، من الموقوف عليهم وغيرهم، موحّداً، أو معدّداً، شركاء أو مرتّباً، مع الاستقلال والانضمام والتلبّس في ابتداء الوصف لا بعده.

ولو فسد شرط النظارة، مع إرادة الاستقلال في الشرط، لم يفسد الوقف. ولو أقرّ بنظارة غيره منفرداً، لم تثبت وانعزل، ويرجع الأمر إلى الحاكم، ويهمل الموقوف، وكذا في كلّ ناظر تطلب نظارته.

وربّما يقال: بأنّ الوقوف إذا أُطلقت كان النظر إلى الحاكم، وهو في الوقف، ويقوى في القسم الأوّل رجوعه إلى ورثة الواقف من حين موت الموقوف عليهم، لا لورثتهم، ولا يُصرف في وجوه البرّ حينئذٍ»[7] .

يستفاد مما صرح به الشيخ كاشف الغطاء أن الملاكين الذين ذكرناهما سابقا في تشخيص الملاك والمعيار في تعيين المتولي على الوقف، هما موجودان في فتوى الفقهاء، وأن المهم في أن الأصل والشرع في تولية الوقف هو الحاكم الذي جعله الشارع متوليا يعني أن الحاكم أي المجتهد والفقيه هو المتولي أولا في الوقف العام وفي بعض صور وقف الخاص.

لكن النقطة المهمة في ذلك أنه صرح بتولية الفقيه الحاكم في فرض عدم تعيين الواقف والمالك على الوقف، وهذا ينبغي البحث حوله بأن أواع الوقف والمال الموقوقة فهل يقب التولية الخاص كالفرد الذي عين من جانب الوتقف أو لا؟

يعني مثلا أن المساجد هذ يقبل التولية الجعليه باعتبار الملك أو لا؟

سنتحدث حوله هذه النقطة انشاء الله.

قال الشهيد الأول:

«وفي الجهات العامّة الحاكم، واحتمل بعضهم أن يكون النظر للحاكم عند الإطلاق في الوقوف كلّها؛ لتعلّق حقّ البطون المتعاقبة به. وأن يكون للواقف؛ لأنّ النظر والملك كانا له، فإذا زال أحدهما بقي الآخر»[8] .

وأما المحقق الاصفهاني قد استشكل على استدلال الشيخ في المكاسب على تولية الحاكم فقال:

قال المحقق الاصفهاني في تعليقته على المكاسب استلهاما ما قاله الشيخ في المتن:

«وأما الحاكم ففي الاوقاف العامة لولايته على ما كان لله فيكون لوليه فيكون لنائبه وهو الفقيه، وفي الاوقاف الخاصة لولايته على المعدومين إما من باب كون الحاكم ولي القاصر، أو لكونه ولي الممتنع الشامل للامتناع عن اختيار أو عن اضطرار كالغائب.

وفي الكل نظر: أما الوقف العام: فلأنه لا دليل على كونه ملكا له تعالى بالملكية الاعتبارية، وكونه صدقة له لا يوجب تبديلا معامليا بين الواقف وبينه تعالى، حتى يكون الوقف له تعالى ملكا، ولذا لا يقولون به في مطلق الصدقة مع أنها له تعالى، وعلى فرض كونه بوجه له تعالى فلا دليل على كونه لنبيه أو لوليه.

وقولهم (ما كان لله فهو لوليه) إنما في مثل الخمس الذي اشرك نفسه تعالى فيه تشريفا لنبيه (صلى الله عليه وآله)، لا أن الصدقة لله تعالى صدقة لنبيه، وعلى فرض كونه لنبيه ولوليه فلا دليل على النيابة إلا فيما كان لهما من حيث النبوة والامامة، لا من حيث المالكية الشخصية، ولم يقم دليل على أن الامام بحسب الولاية المجعولة لا الولاية المعنوية، ذا ولاية على الاوقاف العامة، فإنا نقول بتلك الولاية فيما كان من شأن رئيس المسلمين التصدي له، حيث لا يقوم بآحاد الرعية، والوقف العام ليس كذلك، لوضوح امكان جعل التولية لآحاد الناس من قبل الواقف، فيعلم منه أنه ليس من الأمور التي لابد من تصدي الرئيس لها...»[9] .