دراسة الصور الاربعة فی تخریج عقد التملک الزمنی فی المنفعة

موضوع: دراسة الصور الاربعة فی تخریج عقد التملک الزمنی فی المنفعة

در قرارداد تملک زمانی در منافع بیان شد که در این قسمت هم صوری برای قرارداد تملک زمانی (بحسب آنچه که متداول و متعارف هست در اجرای این قرارداد) وجود دارد ،

صورت اول از این صور چهارگانه جایی بود که نسبت به بقیه صور از جهت اشتمال بر شرايط حالش احسن از بقيه صور است و آن موردی بود که حصه مورد تمليک از حیث مدت فی حد نفسه معلوم است که یک هفته يا یک ماه است یا بیشتر وکمتر ، از جهت مکان هم معلوم هست از جهت واقع شدن در تاریخ معین این هم معلوم است که هفته اول مثلا تابستان يا ماه اول تابستان از این جهات ابهام ندارد بلکه معین از جمیع این جهات است نسبت به حکم این صورت اول بیان شد که با توجه به اینکه در عقد اجاره درصحت عقد اتصال مدت اجاره به عقد معتبر نیست بلکه با انفصال هم عقد صحیح است این صورت اول هیچ مشکلی در صحت ندارد از جهت مطابقتش با قواعد عقد اجاره واحکام و شرایط عقد اجاره هیچ مشکلی ندارد و حکم به صحت این صورت می‌شود به نحو مطلق ولی بحث در این صورت اول در این قسمت مطرح شده بود که با توجه به اینکه غرض نوعی در پناه بردن به قرارداد تملک زمانی این است که افراد در موقع مناسب ،استفاده از این مکان خاص برای آنها تضمین شده باشد و به علاوه بتوانند این را به دیگری هم منتقل کنند با قیمت اکثر آیا این صورت برای رسيدن به آن غرض عقلایی کافی است با توجه به حکم خاص و تضييقی که در اجارة الاعیان وجود دارد که مستاجراگر شرط مباشرت نشده باشد میتواند عين مورد اجاره را به دیگری اجاره بدهد ولی نه به اکثر مما استأجر از موجر اول ، به اکثر نمی‌تواند اجاره بدهد ، بر اين اساس در اینجا که شخص هتل را اجاره کرده است منفعت هتل را مالک شده است هفته اول تابستان یا کل سه ماهه از تابستان (این فصل از سال) را بعداً بخواهد به دیگری اجاره بدهد این تملک منفعت اگر در قالب عقد اجاره باشد نمی‌تواند به این غرض عقلایی برسد ،آیا راه حلی برای رسیدن به این غرض وجود دارد یا نه ؟ به اين مناسبت بحث واقع شده که آیا اگر این قرارداد تملک منافع به نحو تقطیع زمانی در قالب عقد صلح یا عقد مستقل آخر واقع بشود آیا از این تغییر راه فرار پیدا می‌شود ، آيا مستاجر مي تواند اجاره بدهد به اکثر یا ممکن نیست ؟ نسبت به اینکه در قالب عقد مستقل آخر قرار بگیرد این را که قبلاً گفتیم اصلاً ثبوتاً معنا ندارد به خاطر اینکه مضمون تملک منفعت واقعش همان مضمون عقد اجاره است با فرض اینکه مضمونش عقد اجاره است این قابل اندراج در عقد مستقل آخر نمی‌شود یا باید در ضمن عقد اجاره انجام بشود یا در ضمن عقد صلح ، عقد صلح عیب ندارد چون اوسع عقود هست تضیقات در عقود دیگر در بعضی از موارد با اجرای عقد صلح قابل حل هست ، اما آيا در قالب عقد صلح می‌توان از این مخمصه و تضييق فرار کرد و مشکل را حل نمود یا نه ؟ در این قسمت گفتیم این تابع این است که ببینیم آن ادله‌ای که در آن آمده است من استاجرمثلاً بیتا نمی‌تواند آن را به اکثر اجاره بدهد عنوان وارد در این ادله آیا عنوان خاص اجاره است یا عنوان عنوان مطلقی هست که هم اجاره و هم تملک به غیر اجاره (تملک به صلح) را شامل میشود نظیر آنچه که در باب ربا است که در باب ربا اینطور نیست که در مکیل و موزون که ربا و بيع ربوی حرام هست و باطل است اختصاص داشته باشد به جایی که تعویض در قالب عقد بيع باشد بلکه اگر تعویض در قالب عقد صلح هم باشد در باب ربا ممنوعیت و بطلان آنجا هم ثابت است حالا در تملک المنافع باید ببینیم که آیا آن دلیلی که در آن آمده است که لا یوجر به اکثر الا ان يحدث شيئاً موضوع در این دلیل چه چیزی است در این قسمت روایاتی که دلالت بر این حکم و این شرط می‌کنند در باب ۲۰ و ۲۱ از ابواب کتاب الاجاره در وسایل آمده است در بعضی از روایات عنوانی که ذکر شده عنوان اجاره است که اگر شما چیزی را اجاره کردید به یک مبلغی نمی توانيد آن را به اکثر اجاره بدهید مگر اینکه احداث حدثی بشود در روایت اول از باب ۲۰ صحیح سلیمان بن خالد عن ابی عبدالله علیه السلام قَالَ: إِنِّي لَأَكْرَهُ أَنْ أَسْتَأْجِرَ الرَّحَى وَحْدَهَا- ثُمَّ أُؤَاجِرَهَا بِأَكْثَرَ مِمَّا اسْتَأْجَرْتُهَا- إِلَّا أَنْ أُحْدِثَ فِيهَا حَدَثاً أَوْ أَغْرَمَ فِيهَا غُرْماً.

یا در حدیث4 از همان باب (صحيحه ابی المعزاء) آمده است :

عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يُؤَاجِرُ الْأَرْضَ- ثُمَّ يُؤَاجِرُهَا بِأَكْثَرَ مِمَّا اسْتَأْجَرَهَا قَالَ لَا بَأْسَ- إِنَّ هَذَا لَيْسَ كَالْحَانُوتِ وَ لَا الْأَجِيرِ- إِنَّ فَضْلَ الْحَانُوتِ وَ الْأَجِيرِ حَرَامٌ.

ونيز درحدیث3و ۴ باب ۲۱ (صحیح اسماعیل بن فضل هاشمی ) آمده است :قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ اسْتَأْجَرَ مِنَ السُّلْطَانِ- مِنْ أَرْضِ الْخَرَاجِ بِدَرَاهِمَ مُسَمَّاةٍ أَوْ بِطَعَامٍ مُسَمًّى- ثُمَّ آجَرَهَا وَ شَرَطَ لِمَنْ يَزْرَعُهَا- أَنْ يُقَاسِمَهُ النِّصْفَ أَوْ أَقَلَّ مِنْ ذَلِكَ أَوْ أَكْثَرَ- وَ لَهُ فِي الْأَرْضِ بَعْدَ ذَلِكَ فَضْلٌ أَ يَصْلُحُ لَهُ ذَلِكَ- قَالَ نَعَمْ إِذَا حَفَرَ لَهُمْ نَهَراً- أَوْ عَمِلَ لَهُمْ شَيْئاً يُعِينُهُمْ بِذَلِكَ فَلَهُ ذَلِكَ- قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ اسْتَأْجَرَ- أَرْضاً مِنْ أَرْضِ الْخَرَاجِ بِدَرَاهِمَ مُسَمَّاةٍ- أَوْ بِطَعَامٍ مَعْلُومٍ فَيُؤَاجِرُهَا قِطْعَةً قِطْعَةً- أَوْ جَرِيباً جَرِيباً بِشَيْ‌ءٍ مَعْلُومٍ- فَيَكُونُ لَهُ فَضْلٌ فِيمَا اسْتَأْجَرَ مِنَ السُّلْطَانِ- وَ لَا يُنْفِقُ شَيْئاً أَوْ يُؤَاجِرُ تِلْكَ الْأَرْضَ قِطَعاً- عَلَى أَنْ يُعْطِيَهُمُ الْبَذْرَ وَ النَّفَقَةَ- فَيَكُونُ لَهُ فِي ذَلِكَ فَضْلٌ عَلَى إِجَارَتِهِ- وَ لَهُ تُرْبَةُ‌ الْأَرْضِ أَوْ لَيْسَتْ لَهُ- فَقَالَ لَهُ إِذَا اسْتَأْجَرْتَ أَرْضاً فَأَنْفَقْتَ فِيهَا شَيْئاً- أَوْ رَمَمْتَ فِيهَا فَلَا بَأْسَ بِمَا ذَكَرْتَ.

ولی در بعضی از روایاتی که در همان دو باب وارد شده عنوان اجاره ارض نیست عنوان تقبل ارض است کسی ارضی را قبول بکند از سلطان به دراهم معلومه بعد بخواهد آن ارضی را که تقبل کرده است به اکثر اجاره بدهد عنوان تقبل الارض یعنی منافع ارض را تملک کرده است از سلطان در مقابل دراهم ، عنوان تقبل وتملک شامل غیر اجاره در قالب عقد صلح هم می شود در صحیحه اسحاق بن عمار حدیث ۲ باب ۲۱ آمده است : عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا تَقَبَّلْتَ أَرْضاً بِذَهَبٍ أَوْ فِضَّةٍ- فَلَا تُقَبِّلْهَا بِأَكْثَرَ مِمَّا تَقَبَّلْتَهَا بِهِ- وَ إِنْ تَقَبَّلْتَهَا بِالنِّصْفِ وَ الثُّلُثِ- فَلَكَ أَنْ تُقَبِّلَهَا بِأَكْثَرَ مِمَّا تَقَبَّلْتَهَا بِهِ- لِأَنَّ الذَّهَبَ وَ الْفِضَّةَ مَضْمُونَانِ.

در این روایات دسته دوم عنوان تقبل ذکر شده است ، این معناش این است که ما دو دسته روایت در اینجا داریم یک دسته رواياتی که منع از اجاره به اکثر در آنها در مورد تملک المنفعه بالاجاره ذکر شده در دسته دیگر در مورد مطلق تملک المنفعه ذکر شده مقتضای جمع عرفی در این موارد مثل همان نتیجه ای است که در نهی النبی صلی الله عليه و آله عن الغرر و عن بيع الغرر گفته شده که در این موارد با توجه به اینکه در باب معاملات حکم انحلالی است اگر در یک مورد در صحت يا در فساد یک معامله ای عنوان خاص ذکر شده باشد در دلیل دیگر عنوان مطلق ذکر شده باشد اینجا از موارد جمع عرفی به حمل مطلق بر مقید نیست بلکه اینجا اخذ می‌شود به همان دلیل مطلق و حکم در دایره اوسع ثابت می‌شود اینطور نیست که جای حمل مطلق بر مقید باشد حمل مطلق بر مقید مال موارد وحدت حکم است ولی در صحت و فساد معامله چون حکم انحلالی است دیگر این نکته پیش نمی آيد پس صورت اول از صور چهارگانه فی نفسه مشکلی نداشت ولی از جهت اینکه بتواند غرض عقلایی متداول را تامین بکند از این جهت این اشکال وجود دارد که مستاجر نمی تواند مقداری را که اجاره کرده است آن را اجاره بدهد به اکثر از اجرتی که به موجر پرداخته است .

البته اینکه اجاره به اکثر جایز نیست در بعضی از موارد استثنا برای آن ذکرشده ، در این قسمت یک فروعاتی در مسئله است که موکول به همان کتاب اجاره است .

حکم صورت دوم ، سوم و چهارم از قرارداد تملک زمانی در منافع

صورت دوم از صور تملک زمانی در اجاره جایی است که از حیث مدت خاصی که منفعت به ملکیت شخص در می‌آید از جهت دو طرفش معلوم است که یک هفته مثلاً از تابستان است یا یک ماه از تابستان ، از حیث مکان هم مشخص است ولی از جهت زمان مشاع است و مردد و مبهم هست مثلاً یک هفته از تابستان که سه ماه است و ۱۲ هفته دارد یک هفته از تابستان بدون تعیین به اینکه هفته اول تابستان باشد یا هفته وسط یا هفته آخر ، صورت دوم این ست که به فصل معین می‌شود ولی در خود این فصل از جهت هفته‌های این فصل تردید است صورت سوم مثل همین است با این فرق که در صورت سوم حتی از جهت فصل خاص هم تعيين نمی شود یک هفته در طول سال یک ماه در طول سال که قابل انطباق بر ماه اول سال و بر ماه وسط و ماه آخر است ، صورت چهارم هم جایی است که در آن تردید و ابهام از حیث مکان است از حیث زمان مشکلی ندارد مدت یک هفته از اول تابستان مثلاً ولی از نظر مکانی مردد بین هتل‌های متعدد در شهرهای متعدد هست در جایی که شرکت خاصی که دارای امکانات رفاهی در شهرهای مختلف است این را به شخصی اجاره می‌دهد به اندازه یک ماه ، این صور سه گانه ای است که در اینجا وجود دارد حکم صور سه گانه چه چیزی است؟ .

نسبت به صورت دوم که از حیث فصل معین است که فصل تابستان است ولی یک هفته از تابستان مردد بین ۱۲ هفته و همینطور صورت سوم که یک هفته در کل سال یا یک ماهی در کل سال اشکالی که نسبت به صحت عقد اجاره در این دو صورت وجود دارد دو تا اشکال است یک اشکال از جهت این است که در عقد اجاره مورد عقد اجاره منفعت است حقیقت عقد اجاره تملیک و تملک منفعت است منفعت که در عقد اجاره مورد تملیک و تملک قرار می‌گیرد باید معین باشد که در چه قسمت در چه تاریخی است این باید معین باشد و الا اگر معین نباشد این ابهام در مورد عقد لازم می‌آید این از موارد ابهام در مورد عقد است و حال آنکه صحت هر عقدی مشروط و منوط به این است که در مورد خاصی عقد منعقد شده باشد معین بودن مورد عقد از شرایط صحت عقد است ولی در صورت دوم و سوم مورد عقد معلوم نیست چه چیزی هست با توجه به اینکه آنچه که عقد روی آن واقع شده منفعت یک هفته است یا منفعت یک ماه است ولی این یک ماه چون تعیین نشده ماه اول سال است يا ماه آخر سال ، در این موارد تردید در مورد عقد است و همین مانع صحت عقد می‌شود . اشکال دوم اشکال غرری بودن است به خاطر اینکه در اینجا با توجه به فصل‌های مختلف سال یا ماه‌های مختلف از جهت قیمت مختلف است بدون اینکه شخص معین کند کدام ماه را به مستاجر اجاره داده است این از موارد غرر در معاملات است و غرر همانطور که در عقد بيع مانع از صحت عقد بيع است موجب بطلان عقد در عقد اجاره هم است دلیل بر اینکه غرر در عقد اجاره موجب بطلان است قبلا بيان شده که در کلام مرحوم آقای خویی در کتاب الاجاره آمده بود که ولو روایت مشکل دارد ولی ما به وجه دیگری می‌توانیم مبطلیت غرر را در تمام عقود معاوضی توجیه کنیم و آن عبارت از این بود که چون در معاملات معاوضيه بنا بر مداقه است بنابراین است که اشخاص تحفظ می کنند بر مالیت مال خودشان و در جایی که مورد مورد ریسک و خطر و غرر باشد عقلاء بر انجام دادن معامله اقدام نمی کنند ، وقتی اقدام نکردند عمومات عقود و دلیل صحت اجاره وامثال این‌ها از ادله مورد عقد مشتمل برغرر را شامل نمی‌شود عمومات جایی را شامل می‌شود که آن عقود مورد اقدام عقلاء باشد .پس دو اشکال به صحت اجاره در صورت دوم و سوم وارد می شود اشکال اول اشکال عدم تعیین وتردید در مورد عقد است و اشکال دوم اشکال غرر ، اشکال دوم که بحث غرر باشد از نظر کبروی تمام است با همان وجهی که در کلام مرحوم آقای خويي آمده است ، اما اشکال اول که از شرایط صحت عقد اجاره این است که مدت زمان منفعت معین بشود که چه زمانی است این بحث در کتاب الاجاره مطرح شده که در اجاره از شرایط صحت عقد اجاره این است که منفعت باید معین باشد ولی در تعیین منفعت و اينکه آیا تعیین به زمان خاص لازم هست یا لازم نیست در کلام مرحوم آقای حکیم در منهاج آمده است که هم در اجارة الاعیان و هم در اجارة الاعمال تعيين زمان شرط است : و اما المنفعة فالعلم بها اما بتقدير المدة مثل سكنى الدار سنة‌ أو شهرا، أو المساحة مثل ركوب الدابة فرسخا أو فرسخين، و اما بتقدير موضوعها مثل خياطة الثوب المعلوم طوله و عرضه و رقته و غلظته و لا بد من تعيين الزمان في جميع ذلك، فإذا استأجر الدار للسكنى سنة و الدابة للركوب فرسخا و الخياط لخياطة الثوب المعين من دون تعيين الزمان بطلت الإجارة إلا أن تكون قرينة على التعيين كالإطلاق الذي هو قرينة على التعجيل. (منهاج الصالحين (المحشى للحكيم)؛ ج‌2، ص: 106-107 )

ولی مرحوم آقای خویی بین اجارة الاعیان و اجارة الاعمال فرق گذاشتند در اجارة الاعیان که مثل دار باشد دار يا مغازه را بخواهد اجاره بدهد باید آن مدتی که تملیک کرده است منفعت آن را به مستاجر آن مدت بايد معلوم باشد که چه تاریخی است و الا بگوید یک ماه در سال این را به شما اجاره دادم این صحیح نیست ولی در اجارة الاعمال چون آنچه که مورد اجاره است حقیقتاً خود آن عمل خاص مثل خیاطت است اینکه در عقد اجاره شرط بشود که در چه تاریخی خياطت را انجام بدهد لازم نيست اگر شرط هم نکنند ضرری به صحت عقد نمی زند

(مسألة 373): لا يعتبر العلم بمقدار المنفعة فيما لا غرر مع الجهل به كما في إجارة السيارة مثلا إلى مكة أو غيرها من البلاد المعروفة فإن المنفعة حينئذ أمر عادي متعارف و لا بأس بالجهل بمقدارها و لا بمقدار زمان السير. و في غير ذلك لا بدّ من العلم بالمقدار و هو إمّا بتقدير المدة مثل سكنى الدار سنة أو شهرا، أو‌ المسافة مثل ركوب الدابة فرسخا أو فرسخين، و إمّا بتقدير موضوعها مثل خياطة الثوب المعلوم طوله و عرضه و رقّته و غلظته و لا بدّ من تعيين الزمان في الأولين، فإذا استأجر الدار للسكنى سنة و الدابة للركوب فرسخا من دون تعيين الزمان بطلت الإجارة إلّا أن تكون قرينة على التعيين كالإطلاق الذي هو قرينة على التعجيل.

(مسألة 374):الظاهر عدم اعتبار تعيين الزمان في الزمان في الإجارة على مثل الخياطة غير المتقوّم ماليته بالزمان فيجب. الإتيان به متى طالب المستأجر. (منهاج الصالحين (للخوئي)، ج‌2، ص:81‌ )

وجه این تفصیل این است که در اجارةالاعیان آنچه که مورد عقد واقع شده خود همان منفعت در مدت خاص هست مدت در اجاره اعیان مقوم است برای آن منفعتِ تملیک شده چون در اجارة الاعیان قابلیت برای سکنی يا مغازه بودن تملیک می شود این قابلیت هم باید تحدید به زمان شود و الا مورد عقد مبهم می شود ولی در اجارة الاعمال اینطور نیست در اجارة الاعمال آنچه که مورد اجاره واقع شده خیاطت است يا یک سال نماز روزه است ، آنچه که مورد اجاره است تحدید شده است حتی اگر زمان انجام دادن تعيين نشود مورد عقد مبهم نيست

به هر حال در اجارة الاعیان به نظر هر دو بزرگوار تعيين زمان شرطیت دارد از کلمات متقدمین هم استفاده می شود که باید زمان منفعت معین باشد در کلام مرحوم شیخ طوسی هم تعبیراتی آمده است که دلالت دارد ايشان تعیین را لازم می‌دانند البته اینکه شیخ طوسی تعیین را لازم می‌داند به خاطر این است که در نظر مرحوم شیخ طوسی اتصال مدت اجاره به لازم هست در عبارت مبسوط آمده : فمن شرط صحة العقد أن تكون المنفعة متصلة بالعقد، و يشرط أنها من حين العقد، فإذا قال آجرتك هذه الدار شهرا و لم يقل من هذا الوقت، و لكنه أطلق الشهر فإنه لا يجوز و كذلك إن آجره الدار في شهر مستقبل بعد ما دخل، فإنه لا يجوز، فعلى هذا إذا قال في رجب آجرتك هذه الدار شهر رمضان، لم تصح الإجارة، و عند قوم تصح و هو قوي. (المبسوط في فقه الإمامية؛ ج‌3، ص: 230 )

ولی مرحوم آقای صدر در تعلیقه منهاج فرمودند حتی در اجارة الاعيان هم لازم نیست که زمان تعیین بشود و گفته شود که زمان منفعت از جهت تاریخ چه تاریخی است ماه اول از سال است يا ماه دوم يا ششم يا .. فرمودند به خاطر اینکه این از موارد ایجار به نحو کلی فی المعین می شود و همانطور که بیع به نحو کلی فی المعین داریم اینجا از موارد ایجار به نحو کلی فی المعین است و تطبيق کلی هم با مستأجر است فرمودند :

لا يجب تعيين الزمان و يكون المملوك بالإجارة للمستأجر حينئذ من ناحية الزمان على نحو الكلي في المعين و يجوز له إلزام الطرف بتطبيقه على الفرد الأول و ان لم يكن للمشتري في موارد بيع الكلي في المعين الإلزام بفرد خاص و الفرق يظهر بأدنى تأمل.

پس به نظر مرحوم آقای صدر تعیین زمان و تاریخ خاص لازم نیست بلکه همین مقدار که از جهت اصل مدت معلوم باشد که یک ماه است یک هفته است کافی است با توجه به این فتوا اشکال اول به صورت ثانیه و صورت ثالثه وارد نمی شود چون اشکال اول فرع این بود که از شرایط صحت عقد اجاره تعیین زمان حداقل در اجارة الاعیان باشد .

ولی آیا اين مطلب (مختار مرحوم آقای صدر )تمام هست یا تمام نیست این برمی‌گردد به اینکه در بیع کلی فی المعین که حکم به صحت بيع کلی فی المعین و ترتیب آثار به کلی فی المعین می‌کنیم دلیل بر صحت بيع کلی فی المعین چه چیزی هست در بحث کلی فی المعین بحث شده یک وجه برای اینکه بيع همانطور که به نحو مشاع صحیح است به نحو کلی فی المعین ( مثل بيع صاع من الصبرة) صحیح است اين است که اطلاقات این را هم شامل می شود ، چه مبيع به نحو مشاع معین شود چه به نحو کلی فی المعین همه اینها مشمول اطلاقات هستند ، اگر در بحث بیع کلی فی المعین دلیل بر صحت بیع کلی فی المعین اطلاقات بود در باب اجاره هم به آن اطلاقات می‌توانیم تمسک کنیم و بگويیم که عنوانی که در ادله صحت اجاره آمده است شامل تعيين منفعت به نحو کلی فی المعين هم می شود ولی اگر در بحث بیع کلی فی المعین با تمسک به اطلاقات نتوانستیم بيع کلی فی المعین را تصحیح کنیم به این جهت که اطلاقات در جایی جاری می شود که معامله مورد اقدام عقلایی باشد و الا صرف وجود اطلاقات کافی نيست در مورد بیع همانطور که بیع شی معین و بیع مال به نحو اشاعه تداول عند العقلاء دارد بيع مال به نحو کلی فی المعین هم تداول عند العقلاء دارد لذا می توان به اطلاقات تمسک کرد اگر در بحث بيع کلی فی المعین از این راه تصحیح کردیم بيع کلی فی المعین را در باب اجاره اشکال پيدا می شود به خاطر اينکه ولو عنوان اجاره که تملیک المنفعه بالعوض است در این مورد صادق هست ولی اطلاقات در جایی قابل تمسک است که مورد تداول عند العقلاء باشد آنچه که در باب اجاره متداول عند العقلاء است این است که منفعت از حیث زمان و تاريخ خاص معين باشد اما مورد تردید در زمان ، عقد اجاره‌ای نیست که مورد تداول و تعارف عندالعقلاء باشد روی این حساب اشکال اول که عدم تعیین مورد عقد باشد در صورت ثانیه وصورت ثالثه اشکال مسجلی است و توجیه مرحوم آقای صدر نمی‌تواند اشکال اول را جواب بدهد .

حکم صورت چهارم

اشکالی که در صورت دوم و سوم گقته شد نسبت به صورت چهارم هم وجود دارد که از جهت مکانی مردد است ، محذور در آنجا هم وجود دارد محذور آنجا اگر بیشتر از صورت ثانیه و ثالثه نباشد کمتر نیست هم از جهت اشکال اول و هم از جهت اشکال دوم ،روی این حساب نمیتوان فرارداد تملک زمانی را در قالب عقد اجاره در هیچ یک از صور دوم و سوم و چهارم تصحیح کرد از راه عقد صلح هم نمی‌توان حکم به صحت اجاره در صورت دوم تا چهارم کرد ،بنابراین که اشکال اشکال صورت دوم و سوم و چهارم اشکال اول که عدم تعیین مورد عقد است باشد با تبديل عقد اجاره به عقد صلح نمی توان مشکل را حل کرد بلی اگر اشکال وارد در صورت ثانیه و ثالثه ورابعه اشکال غرر باشد این اشکال با قراردادن قرارداد تملک زمانی در قالب عقد صلح قابل رفع است چون در عقد صلح بنا بر اغماض از اين تقيدات و تضييقات است .

نکته‌ای که از حکم اين صور باقی مانده اين است که اگر در این صورت ثانیه تا صورت رابعه قائل به صحت عقد اجاره شدیم و اشکالات را حل کردیم بر اساس همان بيانی که مرحوم آقای صدر فرموده است که مورد از موارد کلی فی المعین هست تعیین این مدت و تطبيق بر مصاديق کلی از جهت مقتضای قاعده با چه کسی است آیا به ید موجر هست یا به ید مستاجر ؟در مورد کلی فی المعین در بيع در کلمات مطرح شده که تعیین به ید بایع هست در مورد مثل زکات و خمس بنابراین که تعلقش به نحوکلی فی المعین باشد آنجا هم گفتند تطبیق مقدار خمس یا زکات به ید خود مالک است يعنی کسی که از ملک او و ازکیسه او خارج می شود ، مرحوم آقای صدر در بیع و در موارد دیگر قبول کردند که تطبيق به ید آن مملّک و آن کسی است که کلی فی المعين قبلا ملک او بوده و از ملکش خارج شده او باید اختیار کند ولی در خصوص عقد اجاره فرموده است تعیین به ید مستاجر است مقتضای قاعده را بخواهیم حساب بکنیم فرقی در این جهت بین عقد اجاره به نحوکلی فی المعین و بين بيع کلی فی المعين نیست همانطور که در بيع ، مبيع کلی قبلا ملک مالکِ کلّ بوده و من یکون مالکاً له آن را به دیگری انتقال داده در عقد اجاره هم مالک منفعتِ يک ماه به نحو کلی فی المعين همین صاحب الدار بوده ، صاحب الدار که اين منفعت را قبل از عقد اجاره مالک بوده این را به دیگری انتقال داده است لذا علی القاعده باید تطبيق کلی به يد موجرباشد مرحوم آقای صدر که فرموده است در اجاره برای مستاجراست الزام الطرف به تطبیق علی الفرد الاول برخلاف بیع کلی في المعين در مقام فرق بین این دو وجه خاصی ذکر نکردند فقط فرمودند و الفرق يظهر بأدنى تأمل

ممکن است این فرق اینطور توجیه بشود که در عقد اجاره با توجه به اینکه در نوع موارد به حسب متفاهم عرفی( يا بنای عام بر اين است که ) مدت منفعت و مورد اجاره از همان زمان متصل به عقد شروع می‌شود این شخصی که خانه را برای سنه واحده اجاره کرده است حق الزام موجر بر سنه اول را دارد یا حق الزام بر شهر اول را دارد اين نکته عرفی باعث می شود که مستأجر چنين حقی داشته باشد نه اينکه به نحو مطلق بگوییم مستاجر حق تطبیق سنه را بر هريک از سنه های آتی داشته باشد يا حق تطبيق شهر و ماه را بر هر يک از شهرهای ۱۲ گانه را دارد ، چون این قابل التزام نیست ، نهايت چيزی که می توان ملتزم شدحق الزام بر تطبيق بر اول زمان است نه حق تطبيق برهر يک از افراد کلی فی المعين عبارت خود ایشان هم این است : و يجوز له إلزام الطرف بتطبيقه على الفرد الأول و ان لم يكن للمشتري في موارد بيع الكلي في المعين الإلزام بفرد خاص وصلی الله علی محمد و آله الطاهرین