/ بدائل عقد التملک الموقت /عدم تمامیة التملک الزمنی کبیع و لا کصلح و لا کعقد مستقل و لا کقسمة المال المشترک

موضوع: عدم تمامیة التملک الزمنی کبیع و لا کصلح و لا کعقد مستقل و لا کقسمة المال المشترک / بدائل عقد التملک الموقت /

بحث در بیان تخریج ها و راههای تصحیح قرارداد تملک زمانی نسبت به اعیان بود ، که عین واحده ملک افراد متعدد بشود ولی بحسب ازمنۀ متعدد تقطیع وجود داشته باشد مثل اینکه ملکیت نسبت به هتل بحسب ماه های سال تقسیم بشود و مثلاً دوازده نفر هر کدام در یک ماه مالک هتل باشند و بعد در سال دوم هم به همین شکل ملکیت موقت و زمان تناوب پیدا بکند.

برای تصحیح این قرار داد سه وجه بیان شد. وجه اول این بود که در قالب عقد بیع قرار بگیرد ، وجه دوم این بود که در قالب عقد صلح قرار بگیرد و وجه سوم هم این بود که بعنوان عقد مستقل حساب بشود و با تمسک به « اوفوا بالعقود » حکم به صحت این نحوه از قرارداد بشود. بحث از این تخریج های سه گانه تمام شد.

تخریج چهارمی که برای تصحیح این نحوه از معامله وجود دارد ، اینست که این نحوه از قرار داد را از قبیل إباحۀ مع العوض قرار بدهیم.

ولی با توجه به اینکه در اباحۀ مع العوض ملکیت متناوب بحسب قطعات زمان توجیه نمیشود و چنین نتیجه ایی از آن بدست نمی آید ، بر این اساس این تخریج یعنی إباحۀ مع العوض نمیتواند مصداق تصحیح برای قرارداد تملک زمانی باشد فلذا بحث از این إباحۀ مع العوض را موکول به بحث بعدی میکنیم که مربوط به بدائل این قرارداد تملک زمانی است یعنی اگر این قرارداد تملک زمانی به هیچ وجهی تصحیح نشد ، آیا راهی وجود دارد که با آن راه و بدیل به بعضی از آثار این قرارداد تملک زمانی برسیم یا نه ؟

لذا وجه چهارم و تخريج چهارم را تقسيم مال مشترک قرار ميدهيم

تصحيح قرارداد تملک زمانی در قالب تقسيم مال مشترک :

تخریج و عنوان چهارمی که اعلام و مراجع در جواب از استفتائات مطرح کرده اند

اینست که : ما این نحوه از قرارداد را در قالب تقسیم و افراز مال مشترک قرار بدهیم. به این بیان که : در مواردی که مال و عین واحده مشترک بین افراد باشد ، شرکاء ملزم به این نیستند که إلی الأبد شرکت را باقی بگذارند و مال را به همین نحو اشاعه قرار بدهند بلکه آنها حق إفراز و تقسیم این مال را دارند. آن تقسیمی که در سابق متعارف بوده است ، تقسیم مال بحسب اجزاء خود عین مشترک بوده است یعنی چنانچه مال مشترک بحسب اجزائی که دارد قابل تقسیم و افراز باشد بگونه ایی که اگر تقسیم و جزء جزء بشود ، آن اجزاء هم قابلیت انتفاع داشته باشند در اینصورت آن مال را بین شرکاء تقسیم میکردند. مثلاً زمین پانصد متری ایی که مال مشترک بین ده نفر بود را بین آن ده نفر تقسیم میکردند که در اینصورت به هر نفر پنجاه متر میرسد که این پنجاه متر قابلیت انتفاع را دارد.

ولی مواردی هم وجود دارد که مال مشترک با تقسیم خارجی دیگر قابلیت انتفاع را ندارد مثلاً اگر دو نفر در یک جفت کفش شریک باشند ، اینکه هریک از آنها یک لنگه را بردارد این امر موجب میشود که شیء از قابلیت انتفاع بیفتد ، لذا تقسيم خارجی در اين موارد معنا ندارد بلکه برای تقسيم مال مشترک را میفروشند و سپس پول و عوض آن را تقسیم میکنند .

حال باتوجه به این مطلب گفته میشود که : آن تقسیمی که در مواردی که با تقسیم خارجی و افراز هر یک از سهم ها قابلیت انتفاع دارد ، تقسیم خارجی است و در ادلۀ شرکت و در موارد قسمت بیان شده است که : اگر مالی قابلیت انتفاع بعد از تقسیم را دارد بعد از تقاضای یکی از شرکاء ، مابقی شرکاء میبایست خارجاً مال را تقسیم بکنند.اما اگر مال بعد از تقسیم قابلیت انتفاع نداشته باشد در اینصورت گفته اند که : تقسیم در اینجا بحسب تعدیل است یعنی این مال مشترک را میفروشند و سپس پول و عوض آن را تقسیم میکنند. در اینجا دیگر تقسیم خارجی معنا ندارد.

پس در جاییکه با تقسیم خارجی قابلیت انتفاع از بین نمیرود ، تقسیم معهود بین عقلاء که در شرع هم امضاء شده است ، تقسیم بلحاظ اجزاء خارجی است.

حال در تخریج چهارم گفته میشود که : همانطور که شرکاء در عین واحد میتوانند در مقام تمام کردن شرکت و تقسیم مال از جهت اجزاء خارجیه این مال را تقسیم بکنند ، همین طور هم میتوانند بلحاظ زمان این عین خارجی را تقسیم کنند.

بر این اساس قرارداد تملّک زمانی را میتوان به این نحو توجیه کرد که : دوازده نفر عین واحده ایی را بخرند ، که این دوازده نفر با این خرید شریک در ملکیت این عین میشوند و بعد از این شرکت همانطور که میتوانند بحسب اجزاء خارجی هتل را تقسیم بکنند همینطور بیایند و این هتل را از جهت زمانی تقسیم میکنند به این نحو که ملکیت در ماه اول مربوط به زید باشد ، ملکیت در ماه دوم مربوط به عمرو باشد و هکذا.

این تخریج چهارم برای تصحیح قرارداد تملّک زمانی است. که بعضی از مراجع در جواب از بعضی از استفتائات فرموده اند که میتوان این نحوه از قرارداد را در قالب قسمت مال مشترک توجیه کرد ولی نوع اعلام در جواب از این سؤالات فرموده اند که : تقسیم عین بلحاظ زمانی صحیح و شرعی نیست.

وجه عدم صحت این نحوه از تقسیم هم اینست که : بله لازم نیست که مال مشترک بر حالت اشاعه باقی بماند بلکه هریک از شرکاء میتواند درخواست تقسیم مال را بکند ولی آن تقسیمی که بين عقلاء متعارف بوده و شارع آن را امضاء کرده است ، تقسیم بحسب جزء خارجی است به این نحو که قسمت یمین از یسار و شمال از جنوب جدا شود ، اما نسبت به تقسیم مال واحد بحسب زمان ، ممکن است که نسبت به صدق عنوان قسمت بر این عمل اشکال بکنیم. آن قسمتی که در میان عقلاء وجود داشت و شارع هم آن را امضاء کرده است ، قسمتی است که با آن قسمت سهم هریک از شرکاء جدای از سهم دیگری بشود و به این وسیله آن مستقل در تصرف سهمش بشود ، و این مضمون در تقسیم خارجی موضوع دارد مثلاً اگر زمین پانصد متری را بین ده شریک تقسیم کنند و به هر یک پنجاه متر برسد ، هر یک از شرکاء مستقل در تصرف نسبت به پنجاه متر خودش است.ولی آنچه که در تملّک زمانی اتفاق می افتد اساساً عنوانِ قسمت کردن بر آن صدق نمیکند ، اینکه ملکیت ماه فروردین به زید داده بشود ، با توجه به اینکه این ملکیت ماه فروردین جدای از کلّ مال نیست لذا در اینجا اساساً عنوان قسمت صدق نمیکند.

پس اشکال اول اینست که : آنچه که مشروعیت دارد قسمت است و اساساً بر این عمل یعنی بر تقسیم ملکیت بحسب زمان عنوان قسمت مال مشترک صدق نمیکند.

اتفاقی که در موارد تقسيم مال مشترک می افتد در حقیقت اینست که : زید که همراه با مابقی شرکاء مالک پنجاه متر اول بوده است و همچنین در نُه پنجاه متر دیگر هم زید همراه با مابقی شرکاء بوده است ، زید از سهم خودش در مابقی پنجاه مترها رفع ید میکند در مقابل رفع ید مابقی شرکاء از حقشان در این پنجاه متر اول. پس حقیقت عقد قسمت اینست و قسمت در واقع یک نحوه معاوضه است حال چه اینکه عنوان عقد بیع بر آن صادق باشد و چه اینکه عنوان عقد بیع بر آن صادق نباشد علی ای حالٍ خودش بعنوان یک عقد مستقل میتواند باشد که از سابق هم معهود بوده و اجراء میشده است.

ولی ما چه اینکه حقیقت قسمت را معاوضه و مبادله بدانیم و چه اینکه حقیقت قسمت را تنها افراز و جدا کردن و تعیین سهم بدانیم ، علی ای حالٍ عنوان قسمت در جایی صدق میکند که بعد از قسمت کلّ واحدٍ من الشرکاء مستقل در آن مال تعیین شده باشد ، در حالیکه این اتفاق در قرارداد تملّک زمانی نمی افتد. در این قرارداد نسبت به عین خارجی استقلال وجود ندارد بلکه عین خارجی همچنان مشترک و مشاع بین افراد است. پس اولاً عنوان قسمت بر این نحوه از قرارداد صادق نیست.

ثانیاً ولو که ما در عنوان قسمت توسعه بدهیم و بگوییم که عنوان قسمت در این موارد هم صادق است و به همین مقدار که بنا بر جداکردن باشد برای صدق عنوان قسمت کافی است ، ولی اشکال اینست که : قسمت به این نحو معهود من السابق نبوده است. آن قسمتی که در اعتبار عقلاء رائج و متعارف بوده و شارع هم آن را امضاء کرده است آن قسمتِ افرازی است که موجب استقلال کلّ شریکٍ در سهمش میشود و شارع هم آن را امضاء کرده است.

پس آنچه که سابقاً معهود بوده است در قرارداد تملّک زمانی محقق نیست و آنچه که در این قرارداد تملّک زمانی محقق است ، معهود من السابق نبوده است فلذا ادلۀ امضاء شامل آن نمیشوند.

اینکه گفته شود که : ولو این نحوه از قسمت معهود از سابق نبوده است ولی الان و جدیداً متعارف شده است فلذا ما با تمسک به « اوفوا بالعقود » میتوانیم حکم به صحت این عقد بکنیم ، تمام نیست و جواب از آن همانطور که قبلاً بیان شده است ، اینست که : اگر مضمون انشاء شده مضمونی باشد که در سابق هم معهود بوده است ولی بخاطر فقدان شرائط ادلۀ امضاء آن را شامل نمیشده است ، دیگر ما نمیتوانیم با تغییر عنوان و اسم آن را مشمول ادلۀ امضاء قرار بدهیم.

بر این اساس این تخریج چهارم برای تصحیح قرارداد تملک زمانی هم صحیح نیست و نمیتواند قرارداد تملّک زمانی را تصحیح بکند و ما نمیتونیم این قرارداد را با این عنوان « تقسیم مال مشترک » توجیه کنیم.

بنابراین هیچ یک از این وجوه چهارگانه ایی که برای تصحیح قرارداد تملّک زمانی بیان شده است ، تمام نیست و ما نمیتوانیم برای تصحیح این قرارداد به آنها تمسک کنیم.

نتیجه این میشود که : قرارداد تملک زمانی با همین محتوا و مضمونی که دارد که در آن ملکیت عین بحسب زمان تقسیم شده است ، به هیچ یک از عناوین معاملی که بیان شد قابل تصحیح نیست.

بدائل و راههای جايگزين قرارداد تملک زمانی :

بحث بعدی مربوط به اینست که : حال که ما نتوانستیم تمام مضمون قرارداد تملّک زمانی را تصحیح بکنیم ، آیا بديل و راه جایگزینی وجود دارد که بر اساس آن بدیل و راه جایگزین به مقداری از اغراض عقلائی از این نحوه معامله برسیم یا نه ؟ این جهت بعدی از بحث است که از آن به بحث از « بدائل قرارداد تملک زمانی » تعبير میشود.

برای روشن شدن این مطلب ابتداء میبایست ببینیم که اغراضی که عقلاء بخاطر آنها به سراغ این نحوه از قرارداد رفته اند ، چه چیزی بوده است.

باتوجه به اینکه افراد در طول سال به این مکانهای تفریحی احتیاج ندارند بلکه تنها در قطعه ایی از زمان از آن استفاده میکنند لذا برای اینکه پول و هزینۀ زیادی صرف نکنند و نخواهند که ملکیت مطلق و در همۀ زمانها را به خودشان اختصاص بدهند به سراغ این نحوه از قرارداد رفته اند. و همچنین یکی دیگر از اغراض رفتن عقلاء به سمت این معامله اینست که امکان استفاده و استیفائشان از هتل در زمان مشخص تضمین شده باشد و اینگونه نباشد که تا قبل از موعد مقرر معلوم نباشد که میتواند از هتل استفاده کند یا نه. این موارد موجب شده است که افراد به قرارداد تملّک زمانی پناه ببرند در مقابل خرید ملک بنحو مطلق..

پس نکته و غرض اصلی از این نحوه قرارداد اینست که : شخص هم هزینه زیادی متحمل نشود و هم امکان انتفاع او از مکان تضمین شده باشد.

حال باتوجه به این غرض اصلی از این نحوه معاملات ممکن است که گفته شود که : هرچند که اصل این نحوه از قرارداد که عین خارجی در قطعات مختلف زمان ، ملک اشخاص متعدد باشد ؛ این نحوه از قرارداد قابل تصحیح نیست ولی ممکن است که اشخاص از بعضی از راه ها به این غرض برسند.

یکی از راه ها برای رسیدن به این غرض « اباحۀ مع العوض » است که بعنوان بدیل برای تملّک زمانی مطرح میشود.

0.0.0.0.1- بديل اول : اباحه مع العوض

در موارد اباحۀ مع العوض ، این مالی که به دیگری اباحه شده است ، ملک طرف مقابل نمیشود بلکه طرف مقابل تنها میتواند از این مال استفاده بکند و جواز تصرف در آن را دارد. بر این اساس « إباحۀ مع العوض » نمیتواند مضمونِ قرارداد تملّک زمانی را توجیه بکند چرا که در قرارداد تملّک زمانی زید در ماه فروردین بإستقلاله مالک این عین است ولی در موارد « إباحۀ مع العوض » ملکیتی در کار نیست بلکه این دوازده نفر که همگی مالک مشترک این هتل هستند ـ و اگر قرارداد « اباحۀ مع العوض » نبود هیچ یک از این دوازده نفر نمیتوانست بدون اذن مابقی شرکاء در آن هتل تصرف بکند ـ با همدیگر اینگونه توافق کنند و قرارداد ببندند که : این هتل در ماه فروردین در اختیار زید باشد در مقابل اینکه زید اجازه بدهد در یازده ماه دیگر ، دیگران از هتل استفاده کنند ، همچنین این هتل در ماه اردیبهشت در اختیار عمرو باشد در مقابل اینکه اجازه بدهد که در یازده ماه دیگر ، دیگران از هتل استفاده کنند و هکذا...

این یک تصویر برای اباحۀ مع العوض است که در این تصویر عوض اباحة هريک از مالکين اباحۀ مالک آخر است.

تصویر دیگر اینست که عوضِ اباحۀ زید برای استفادۀ عمرو ، نقد و پول باشد ، که این هم اشکالی ندارد.

البته نسبت به تصویر اول و اینکه اباحه بعنوان عوض در مقابل اباحه قرار بگیرد ، ممکن است یا نه ؟ این مطلب جای بحث دارد.

اصل اینکه اباحۀ مع العوض بلا اشکال صحیح است و جاری هم هست ، ثابت است و نکته ایی ندارد کما اینکه نسبت به حمام های عمومی گفته اند که صاحب حمام تصرف در آب را در مقابل و در عوض پول نسبت به افراد اباحه میکند ، ولی آیا خود اباحه میتواند بعنوان عوض برای اباحۀ دیگر قرار بگیرد یا نه ؟ این مطلبی است که احتیاج به بحث و تأمل دارد. ممکن است گفته شود : دلیل دالّ بر صحت اباحۀ مع العوض ، جاییکه عوض نفس الاباحه از ناحیۀ دیگران باشد را هم شامل میشود.

حقیقت اباحۀ مع العوض در کلمات اعلام مورد بحث قرار گرفته است. در کلام مرحوم نائینی و همچنین در یک مورد در کلام مرحوم آقای خویی آمده است که : عنوان عقد و التزام در مورد اباحۀ مع العوض صادق نیست بلکه حقیقت اباحه مع العوض چیزی جز إذن در تصرف نیست منتهی إذن مشروط.

بنابر این مبنا که حقیقت اباحه مع العوض إذن باشد ، در اینصورت گفته میشود که : این نحوه از اباحه ولو صحیح و مشروع است ولی الزامی در این اباحه مع العوض در کار نیست یعنی اگر ابتداء شخص در مقابل عوض اباحه بکند میتواند در زمان استفاده بگوید که من از اذنم برمیگردم و دیگر راضی به تصرف شما نیستم.

اما اگر حقیقت اباحۀ عوض را عقد آخر و مستقلی بدانیم به این نحو که بگوییم : در این موارد آن عوضی که در مقابل اباحه است عوض برای نفس مال مباح شده نیست مثلاً در آن مثال حمامی که آب را برای شخصی که میخواهد غسل بکند مباح میکند ، آن عوض و پولی که حمامی میگیرد در مقابل خود آب و مال إباحه شده نیست بلکه در مقابل إباحه است. خود اباحه عنوان انشائی است که قد یتحقق باللفظ و قد یتحقق بالفعل و المعاطاه.

اگر حقیقت اباحۀ مع العوض را إذن و إعلام رضا ندانیم بلکه حقیقت آن را التزام به اباحه بدانیم ـ کما اینکه از بعضی از کلمات مرحوم آقای خویی اینچنین بدست می آید ـ ، در اینصورت اباحه مع العوض خودش عقد مستقلی میشود و ادلۀ « أوفوا بالعقود » آن را شامل میشود. بر این اساس اگر حمامی عوض را در مقابل إباحه قراربدهد دیگر نمیتواند قبل از غسل کردن شخص از این اباحه اش برگردد چرا که آن اباحه ایی که انجام داده بود بمقتضای « اوفوا بالعقود » لازم میشود.