دراسة اشکالات تخریج عقد التملک الزمنی کعقد البیع و کعقد الصلح

موضوع: دراسة اشکالات تخریج عقد التملک الزمنی کعقد البیع و کعقد الصلح

نتیجه بحث در تخریج صحت قرارداد تملک زمانی در قالب عقد بیع این شد که : در مجموع پنج اشکال نسبت به این تخریج وجود دارد که دو اشکال اول و دوم ـ که حاصل آنها عدم معقولیت تملیک موقت بود ـ اشکالات تام وصحیحی نبودند ولی علاوه بر این دو اشکال ، سه اشکال دیگر هم نسبت به این تخریج وجود داشت که آن اشکالات وارد بودند.

فرق بین این اشکالات پنجگانه هم در جلسات قبل بیان شد که بر اساس اشکالات چهارگانۀ اول تا چهارم همانطور که این قرارداد در قالب عقد بیع قابل تصحیح نیست همچنین در قالب قراردادهای دیگر هم قابل تصحیح نیست ولی بر اساس اشکال پنجم این قرارداد تنها در قالب عقد بیع قابل تصحیح نیست ولی صحت این قرارداد تملک زمانی در قالب عقود دیگر را نفی نمیکند.

اشکال پنجم عبارت بود از اینکه : در جایی که نقل ملکیت علی نحو توقیت و تقطیع من حیث الزمان باشد عنوان بیع صادق نیست و یا اینکه لا اقل شک در صدق عنوان بیع در این مورد داریم.

با توجه به اینکه این اشکال ، اشکال تامّی است لذا ما نمیتوانیم با استناد به « احل الله البیع » و مابقی ادلۀ صحت بیع ، این نحوه از قرارداد را در قالب عقد بیع تصحیح کنیم.

بحث به اینجا رسید که : باتوجه به اینکه در این اشکال پنجم صدقِ عنوان بیع بحسب مفهومه العرفی نسبت به این نحوه از قرارداد نفی شده است ، از اینجا معلوم میشود که دو تقریبی که برای اثبات صحت این نحوه قرارداد در قالب عقد بیع بیان شده است ، تمام نیستند بلکه محل اشکال و مناقشه هستند.

تقریب اول در جلسه قبل بیان و بررسی شد.

تقریب دومی که برای اثبات صحت قرارداد تملک زمانی در قالب عقد بیع ذکر شده است ، عبارتست از اینکه در جواب بعضی از استفتائات آمده است که : هم اصل ملکیت از اعتبارات عقلائی است و هم معاملاتی که متضمن ملکیت هستند از امور عقلائی هستند و اینگونه نیست که از مخترعات شارع باشند فلذا اگر معامله ایی غرری نباشد دلیلی بر بطلان آن نداریم. بر این اساس اگر معامله ایی در قالب عقد بیع انجام شود مصداق بیع است ، در قالب صلح انجام بشود مصداق صلح است و ... .

مناقشه و اشکال نسبت به این تقریب اینست که : بله نوع معاملات اختراع شارع نیستند بلکه معاملات از امور عقلائیه ایی هستند که قبل از شریعت اسلام هم متداول میان عقلاء بودند ولی صحت و نفوذ هر معامله ایی محتاج به امضاء شارع است و اگر بخواهیم معامله را بعنوان معاملۀ نافذ عند الشارع در نظر بگیریم میبایست امضاء شارع نسبت به آن معامله را کشف بکنیم. باتوجه به اینکه شریعت نسبت به همۀ وقایع حکم دارد چه در افعال و متعلقات احکام تکلیفیه و چه در موضوعات احکام وضعیه ، و هیچ واقعه ایی خالی از حکم شرعی نیست اگر ما بخواهیم در مورد معامله ایی بگوییم که آن معامله صحیح عندالشارع است میبایست امضاء شارع نسبت به آن معامله را کشف بکنیم و مجرد تحقق و رواج و متداول بودن یک معامله عند العرف و العقلاء برای ترتیب اثر دادن و حکم به نفوذ آن معامله کافی نیست. همانطور که در مورد سیرۀ عقلائیه ایی که در احکام تکلیفیه و در مورد افعال مکلفین قائم شده است و یا سیره هایی که در مقام احتجاج بین موالی و عبید قائم شده است مثل عمل کردن به خبر ثقه ، همانطور که در این موارد صرف قیام سیره و تحقق بناءِ عقلاء برای اثبات حجیت شرعی آن مورد کافی نیست همچنین در معاملات که موضوعات برای امورات وضعیه هستند هم اگر بخواهیم حکم به صحت معامله ایی بکنیم این امر محتاج به اینست که امضاء شارع در مورد آن معامله را کشف بکنیم ولو کشف امضاء بواسطۀ عدم الردع باشد.

به عبارت دقیق تر : حتّی در مواردی که بناء و سیرۀ عقلائی وجود دارد هم جعل شرعی و قانون شرعی وجود دارد ، منتهی قانونی که در این موارد وجود دارد ، قانون تأسیسی نیست بلکه قانون امضايی و از باب جعل مماثل است که ما این جعلِ مماثل با قانون عرف رااز راه عدم الردع یا از راه دلیل لفظیِ خاص کشف میکنیم.

بنابراین مجرد رواج معامله عند العرف برای حکم به صحت آن معامله عند الشارع کافی نیست بلکه حکم به صحت محتاج به کشف امضاء است.

باتوجه به این مطلب حکم به صحت نسبت به هر معامله ای که در اعتبار عقلاء محقق ميشود متوقف بر اين است که مشمول ادله امضاء باشد ، ادلۀ امضاءِ معاملات عبارتند از « أوفوا بالعقود » ، « أحل الله البیع » ، « الصلح جائزٌ بین المسلمین » و ... ؛ هر کجا این عناوین واردِ در ادلۀ امضاء صادق بودند ، در آن مورد کشف میکنیم که این معامله در نظر شارع هم صحیح و ممضا است و الا نميتوان حکم به صحت کرد .

بنابراین صحت این معاملۀ قرارداد تملک موقت زمانی و یا هر معاملۀ دیگر ، چنانچه بخواهد در قالب عقد بیع انجام بشود ، متوقف بر اینست که آن عنوانی که شارع در موضوع امضاء قرارداده است بر آن مورد صادق باشد. شارع با « أحل الله البیع » کلّ ما یکون بیعاً عند العرف را امضاء و مؤثر قرارداده است ، اما اینکه چه چیزی مصداق بیع است ؟ در این قسمت مانند مابقی موارد که برای فهم مفاهیم و معانی به عرف مراجعه میکنیم در اینجا هم میبایست مراجعۀ به عرف بشود و ببینیم که عرف در زمان صدور خطاب چه چیزی را از کلمۀ « بیع » میفهمیده است؟

قرارداد تملک موقت زمانی در صورتی مشمول ادلۀ صحت بیع مانند « أحل الله البیع » میشود که کلمۀ بیع بما له من المعنی العرفی در زمان صدور نص منطبق بر آن بشود ، وقتی مطلب به اینجا کشیده شد اشکال مرحوم سید زنده میشود که فرمودند : عنوان بیع که در آیۀ شریفۀ « احل الله البیع » وارد شده است بر تملّک موقت و زمانی صدق نمیکند.

بنابراین اینگونه نیست که مجرد رواج معامله ایی در میان عرف و عقلاء برای حکم به صحت شرعی آن معامله کافی باشد بلکه ما تنها نسبت به معامله ایی میتوانیم حکم به صحت شرعی بکنیم که آن معامله مشمول ادله امضاء بشود ، در اینجا هم فرض اینست که ادلۀ امضاء این قرارداد تملّک زمانی را شامل نمیشود. چرا که تملک موقت زمانی ولو ثبوتاً معقول و ممکن است ولی عنوان بیع اختصاص به تملیک به همراه دوام و استمرار دارد.

حاصل مناقشه و اشکال نسبت به این تقریب اینست که : مجرد عقلائی بودن معامله و تأسیسی نبودن معامله برای حکم به صحت شرعی معامله ایی کافی نیست و این مقدار نمیتواند اشکال پنجم که اشکال مرحوم سید است را رد بکند.

0.0.0.0.1- تصحيح قرارداد تملک زمانی در قالب عقد صلح

عنوان دوم برای تخریج صحت قرارداد تملک زمانی این بود که این معامله را در قالب عقد صلح منعقدکنند.

تقریب صحت این قرارداد در قالب عقد صلح اینست که : ما در ادله و روایات دلیل معتبر داریم که دلالت بر این میکند که « الصلح جائزٌ بین المسلمین » و قیدی هم در این دلیل وارد نشده است و مستفاد از آن اینست که : هر توافق عقلائی ایی که بین طرفین انجام بشود و عنوان صلح بر آن منطبق باشد این توافق از نظر شارع امضاء شده است ،کما اینکه در جواب بعضی از استفتائات هم این مطلب آمده بود.

در صحیحۀ حفص بن بختری که حدیث یک باب سوم از کتاب الصلح است ، آمده است که : عن ابی عبدالله (ع) قال « الصلح جائزٌ بین الناس » و این به این معناست که قرارداد صلح از نظر شار ع ممضا است.

و یا در روایت دیگر از امام (ع) اینگونه نقل شده است که « الصلح جائزٌ بین المسلمین إلا صلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالا ».

باتوجه به اینکه امر عقد صلح از نظر شرائط صحت مبنی بر سهولت است لذا در بعضی از موارد که شرائط عقد بیع وجود ندارد ، از عقد صلح استفاده میکنند مثلاً در خرید مکیل و موزون شرط صحت بیع اینست که مکیل و موزون میبایست کیل و وزن بشوند و إلا بیع صحیح نخواهد بود ولی اگر بخواهند مکیل و موزون را بدون اینکه آن را وزن و کیل بکنند معامله بکنند ، همین معامله را در قالب عقد صلح انجام میدهند و در اینصورت دیگر مشکلی وجود ندارد. البته این در صورتی است که عنوان صلح و تسالم در معامله انشاء شده باشد و مجرد اینکه به حمل شایع دو طرف راضی هستند و توافق دارند این موجب نمیشود که ما معامله را از قبیل عقد صلح بدانیم.

پس تقریب تمسک به دلیل صحت صلح برای اثبات صحت قرارداد تملک زمانی ، اینست که : باتوجه به اینکه امر عقد صلح از نظر شرائط مبنی بر سعه و توسعه است ، میگوییم که : چنانچه صاحب هتل با دیگری تسالم و تصالح بکند بر اینکه ملکیت یک ماه از سال را در مقابل عوض به دیگری بدهد ، در اینجا همان غرض معاملی که بنا بود در قالب عقد بیع به آن غرض رسیده بشود در قالب عقد صلح به آن غرض رسیده میشود و ادلۀ امضاء آن را شامل میشود. این تقریب تمسک به دلیل صحت صلح برای اثبات صحت قرارداد تملک زمانی بود.

آیا این تقریب تمام است یا نه؟

همانطور که در مطالب قبلی به آن اشاره شد ، تخریج قرارداد تملک زمانی در قالب عقد صلح در صورتی تمام است که : ملکیت موقت متناوب ثبوتاً معقول باشد و مشروعیت داشته باشد. در اینصورت با عقد صلح این ملکیت موقت متناوب قابل نقل به دیگری است ولی اگر مشروعیت ملکیت موقت متناوب ثابت نباشد یعنی یکی از اشکالات چهارگانه اول به آن وارد باشد ، در اینصورت دیگر این قرارداد بعنوان عقد صلح قابل تصحیح نیست چون در اينصورت صلح بر نقل ملکيت موقت در مقابل عوض مصداق صلحی می شود که احل حراماً او حرم حلالاً (يعنی مخالف کتاب و سنت) و چنين صلحی نافذ نيست ، بعبارت دیگر : صلح در صورتی نافذ است و موجب نقل میشود که مخالفت با کتاب و سنت نداشته باشد. بخاطر اينکه شرط صحت صلح و هر نوع توافق و قرارداد معاملی اين است که عنوان معاملی خاص بر آن منطبق باشد و مخالف با کتاب و سنت نباشد ، در بعضی از قراردادها به دليل متصل اين شرط آمده است مثل اينکه در دليل نفوذ شرط آمده است : المؤمنون عند شروطهم الا شرطا احل حراماً او حرم حلالاً يا در صلح در بعضی از روایات ـ که همان مرسلۀ صدوق باشد ـ آمده است که آن صلحی نافذ است که « محلِّل حرام و محرِّم حلال » نباشد.

نسبت به عناوين معاملی ای که در دليل خود آنها متصلاً اين قيد نيامده است به واسطه دليل منفصل می توان اين قيد را اثبات کرد .

در این قسمت برای اثبات این تقیید دو بیان وجود دارد ، یک بیان اینست که ما این تقیید را بواسطۀ تقیّد و تضییق ذاتی اثبات کنیم و بیان دیگر هم اینست که ما این تقیید را بواسطۀ دلیل خارجی اثبات کنیم.

البته این بحثها در مباحث سابق یعنی در بحثهای مربوط به حق و به طور خاص در این بحث که اگر در قابلیت یک حقّی للنقل شک بکنیم آیا میتوانیم به « أحل الله البیع » و « أوفوا بالعقود » برای مشروعیت نقل این حق بالعوض تمسک کنیم یا نه ؟ مطرح شده است و در آنجا در کلام مرحوم امام آمده بود که : ما در موارد شک در قابلیت للنقل نمیتوانیم به این اطلاقات تمسک بکنیم چرا که این اطلاقات ـ چه دلیل بیع و چه دلیل صلح ـ یک قیدی دارند و آن قید هم اینست که : مخالف با کتاب و سنت نباشد. ما که شک میکنیم که آیا این حق خاص مثلاً قابلیت نقل را دارد یا نه ؟ در حقیقت شک ما در اینست که : آیا مضمون معامله ایی که انجام شده است ، مورد قبول شارع است یا نه ؟ و تمسک به دلیل در این موارد میشود از موارد تمسک به دلیل در شبهۀ مصداقیه دلیل.

ولی ما این قید را از کجا استفاده میکنیم ؟ بیانات مختلفی برای استفادۀ این قید وجود دارد :

در همان بحث در کلام مرحوم امام آمده است که : در دلیلی که نسبت به شروط وارد شده است این ذیل آمده است که « همۀ شرط ها نافذ هستند إلا ما حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً ». و گفته میشود که مراد از شرط تنها شرط اصطلاحی یعنی التزام تابع التزام آخر نیست بلکه مطلق التزام را شامل میشود. این یک بیان و وجه بود که البته ممکن است که نسبت به آن اشکال شود که مراد از شرط در این دلیل « المؤمنون عند شروطهم » همان شرط اصطلاحی است.

ولی در کنار این وجه ، وجه دیگر اینست که : اساساً این تقیید در « المؤمنون عند شروطهم » به « إلا ما خالف الکتاب و السنه » تقیید تعبدی نیست بلکه تقیید به حکم عقل است. اگر شارع بخواهد شرط در معامله را نافذ قرار بدهد این شرط را در جایی نافذ قرار میدهد که التزام به آن مخالف با کتاب و سنت نباشد.

توضیح تقیید عقلی به اینسست که : باتوجه به اینکه شارع یک مجعولات ابتدائی و احکام اولیه ایی در شریعت دارد که در معاملات و غیر آن این احکام را جعل کرده است لذا اگر شارع بعد از این بفرماید که شما هر توافقی کردید من آن را قبول دارم ، این امضاء شارع نسبت به توافقات مکلفین اطلاق ندارد بگونه ایی که حتی جایی که مخالف با مجعولات اولیه باشد را شامل بشود چرا که از این اطلاق نقض غرض لازم می آید. اینکه شارع احکامی را بر اساس مصالح و مفاسد جعل کرده باشد و از طرف دیگر بگوید شما هر گونه شرط و توافقی که کردید حتی اگر مخالف با مجعولات ابتدائی و اولیۀ من باشد ، من آن را قبول دارم ؛ این نقض غرض است.

بر این اساس این قید در همۀ عناوین معاملی وجود دارد واینکه این قید نسبت به شرط ذکرشده است ، قید تعبدی نیست تا اینکه بخواهیم آن را اختصاص به شروط بدهیم بلکه این قید به حکم عقل است. این مطلب در کلام مرحوم امام در آن بحث آمده است.

در کلام مرحوم آقای خویی هم در کتاب الحج در بحث تزاحم بین وجوب حج و وجوب وفاء به نذر این مطلب آمده است که اگر کسی نذر کرده بود که در روز عرفه به زیارت سیدالشهداء علیه السلام برود ولی در همان سال مستطیع برای حج شده باشد ، در اینجا بین وجوب حج و وجوب وفاء به نذر تزاحم بوجود می آید ، این تزاحم چگونه حل میشود ؟ مرحوم آقای خویی در آن بحث فرموده اند که : از آنجا که وجوب وفاء به نذر حکم امضائی است نه مجعول ابتدائی شارع یعنی شارع فرموده است که بخاطر اینکه تو این کار را به عهده گرفتی من هم آن را قبول دارم ، ولی در مقابل وجوب حج جعل ابتدائی است و ربطی به توافق و التزام مکلف ندارد ، لذا در اینجا لازم است که شخص به حج برود. چرا که واجبات امضائیه ذاتاً اختصاص به جایی دارند که مخالف با مجعولات ابتدائی شرعی نباشند.

بر این اساس اینچنین تعبیر میشود که : در واجبات امضائیه که شارع بخاطر توافق التزام مکلفین امری را واجب کرده است ، تضیق ذاتی وجود دارد و اینها ذاتاً مقید به جایی هستند که مخالف با احکام ابتدائی شرعی نباشند.

حاصل کلام مرحوم آقای خویی و مرحوم امام اینست که : این تقیّد ، تقیّد ذاتی است و احتیاج به دلیل خاص ندارد ، بر اين اساس مثل دلیل « الصلح جائزٌ بین المسلمین » اطلاق ندارد بلکه تقیّد ذاتی دارد به اینکه مخالف با کتاب و سنت نباشند.

در کنار این تضیّق ذاتی ، مرحوم آقای صدر در تعادل و تراجیح فرموده اند که : ما میتوانیم دلیل خارجی هم بر این تقیید بیان بکنیم که آن دلیل همان عبارت « شرط الله قبل شرطکم » است که در باب طلاق وارد شده است و مرحوم صدر فرموده اند که : مستفاد از این روایت اینست که : همۀ التزامات مکلفین در صورتی نافذ هستند که منافاتی با احکام ابتدائی شارع نداشته باشند. و ایشان مشکل تزاحم بین وجوب حج و وجوب نذر را با همین روایت حل کرده اند.

با توجه به اين تقيدی که در همه عناوين معاملی وجود دارد اگر در موردی و نسبت به قراردادی شک کردیم که آیا مشروعیت دارد یا نه ؟ بعبارت دیگر شک کردیم که آیا مصداق احل حراماً و حرّم حلالاً است یا نه ؟ در فرض شک در مشروعیت تمسک به دلیلی مانند دلیل صلح برای این مورد از قبیل تمسک به دلیل در شبهۀ مصداقیه مخصص میشود. چرا که در اینجا معلوم است که عنوان عام یعنی صلح بمعنای عرفی اش صادق است ولی از آنجا که شک داریم که آیا مضمون قرارداد مورد قبول شارع است یا نه ؟ مورد بحث در یک تقدیر مصداق مخصص است و در تقدیر آخر مصداق عامِّ باقی بعد از تخصیص است و در این موارد نمیتوانیم به عام تمسک کنیم.