تتمه بررسی وجه سوم در لزوم اجتناب از ملاقِی بعض اطراف شبهه

موضوع: تتمه بررسی وجه سوم در لزوم اجتناب از ملاقِی بعض اطراف شبهه

بحث در بررسی حکم ملاقِی بعض اطراف شبهه بود که وجوهی برای لزوم اجتناب از آن ذکر شد. به نظر ما وجه سومی که شهید صدر رحمه الله بیان کردند تمام است[1] . لذا این علم اجمالی به نحوی که در این وجه بیان شد برای افرادی از عامه‌ی مردم که در ذهنشان چنین علمی شکل بگیرد، منجز است. چون بحث شبهه‌ی موضوعیه است امر موکول به خود مردم است و لازم نیست مرجع تقلید، علم اجمالی خود را به عوام الناس منتقل کنند و برای آن‌ها دردسر درست شود.

البته شهید صدر رحمه الله در فقه به این وجه توجه چندانی نکردند و در جایی فرموده‌اند: «ولنا بيانات -برای این که همان علم اجمالی اول یعنی علم اجمالی به نجاست احد الشیئین منجز حرمت وضعیه نماز با وضوی با آب ملاقِی یا در لباس ملاقِی با یکی از این دو شیء، باشد- لتقريب منجزية هذا العلم الاجمالي لنجاسة الملاقي، بنحو يوجب خروجها عن دائرة البراءة العقلية المشهورة، غير أن تلك البيانات إذا تمت، لا تقتضي التنجيز بنحو تتساقط الاصول الشرعية ويخلو الملاقي- بالكسر-، من الاصل المؤمن الشرعي، وقد تعرضنا لتلك البيانات في الاصول»[2] ما این جمله را درست متوجه نمی‌شویم معنای تمامیت این بیان در وجه سوم، تعارض اصل در ملاقِی با اصل در عدل الملاقَی از همان زمان اول است. و اگر مراد ایشان عدول از این وجه سوم است مناسب بود که جواب از آن را بیان کنند تا شاید ما نیز قانع شویم.

راه حلی برای خروج از تنجیز علم اجمالی: شستن لباس با آب مورد علم اجمالی

در علم اجمالی به نجاست این آب یا این لباس که آن منجز است یک نکته‌ی لطیفی وجود دارد که اگر لباس با این آب شسته شود لباس مورد توارد حالتین خواهد شد زیرا اگر قبلا طاهر بوده با شسته شدن با این آب، نجس شده است و اگر قبلا نجس بوده با شسته شدن با این آب طاهر شده است[3] لذا استصحاب طهارت و نجاست در آن تعارض می‌کند و قاعده‌ی طهارت در آن جاری می‌شود. این قاعده‌ی طهارت با اصالة الحل در آب که خطاب مختص آن بود، تعارض می‌کند ولی بنا بر قول قائلین به عدم جریان اصالة الحل در اطراف علم اجمالی -هرچند خطاب مختص باشد- قاعده‌ی طهارت بدون معارض جاری می‌شود. بلکه ممکن است گفته شود: «اصالة الحل با قاعده‌ی طهارت تعارض نمی‌کند زیرا احتمال دارد هر دو طاهر باشند به این جهت که ممکن است آب طاهر بود و ثوب نجس بود و بعد با این آب ثوب نیز تطهیر شد پس علم وجود ندارد به این که جریان اصالة الطهارة در ثوب با جریان اصالة الحل در آب مخالف با علم اجمالی است زیرا علم اجمالی به نجاست یکی از آن دو وجود ندارد بلکه یا هر دو نجس هستند و یا هر دو طاهر هستند. لذا قاعده‌ی طهارت در ثوب بدون معارض جاری می‌شود.»

بررسی حکم میوۀ درختی که علم اجمالی به غصبی بودنش وجود دارد

فقهاء در این جا یک بحثی مطرح کردند که شبیه ملاقِی بعض اطراف شبهه است. آن فرع این است که «دو درخت غصبی وجود دارد که یکی از آن دو ممکن است میوه دهد ولی مکلف در زمان تحقق علم اجمالی به غصبی بودن یکی از دو درخت علم ندارد که کدام یک میوه می‌دهد و بعد از مدتی یکی از آن دو میوه داد. آیا باید از میوه‌ی درخت الف اجتناب کرد؟» طبق مبنای لزوم اجتناب از ملاقِی به جهت علم اجمالی به نجاست ملاقِی یا عدل الملاقَی باید از میوه اجتناب شود زیرا علم اجمالی به غصبی بودن میوه یا غصبی بودن درخت ب وجود دارد. البته این در صورتی که استصحاب غصبیت در دو درخت جاری نباشد و الا اگر در هر دو استصحاب غصبیت جاری باشد مثل این که مکلف می‌داند این دو درخت قبلا ملک غیر بودند و علم اجمالی دارد که یکی از آن دو به او منتقل شده است در این صورت استصحاب بقای ملکیت غیر نسبت به درخت الف و درخت ب جاری است و اجتناب از میوه‌ی این درخت علی جمیع المبانی‌ای که این استصحاب را جاری می‌دانند، لازم است.

این فرع دو صورت دارد:

صورت اول: خود مکلف غاصب نیست. مثل این که به جایی وارد شد که دو درخت وجود دارد و علم اجمالی دارد به این که یکی ملک غیر و دیگری مباح است. و روز بعد درخت الف میوه داده است.

صورت دوم: خود مکلف غاصب است. مکلف یک درخت را غصب کرد و درخت دیگری را از بیابان حیازت کرد -مثال به خرید درخت دوم زده نمی‌شود تا گفته شود استصحاب ملکیت غیر در هر دو جاری است- و نمی‌داند کدام یک غصبی و کدام ملک خودش است. این صورت محل نزاع است.

نظریۀ محقق نایینی رحمه الله لزوم اجتناب و ضمان

مرحوم محقق نایینی فرموده‌اند: «این صورت با ملاقِی بعض اطراف شبهه فرق دارد و اکل میوه‌ی یکی از این دو درخت بر او حرام است و اگر آن را خورد ضامن نیز هست؛ زیرا ولو قبل از وجود میوه حرمت تصرف در آن فعلی نمی‌شود ولی چون این میوه از منافع این درخت است ملاک حرمت تصرف در این میوه از روز اول غصب این درخت فعلی شد لذا ملاک حرمت با غصبیت احدهما مقارن است و باید از این میوه اجتناب کرد. و اما وجه ضمان این است که به مجرد غصب یک درخت منافع آن درخت نیز مورد ضمان می‌شوند ولو بالفعل موجود نباشند. شاهد آن این است که اگر شخصی درختی را غصب کرد و غاصب دیگری این درخت را از او اخذ کرد و بر آن استیلاء پیدا کرد و میوه‌ها در زمانی که درخت دست غاصب دوم است موجود شدند، غاصب اول ضامن درخت و میوه‌های آن است و مالک می‌تواند به او رجوع کند. زیرا ولو هنگامی که درخت در دست او بود میوه نداشت ولی این میوه‌ها از شئون این درخت است و این درخت قابلیت میوه دادن داشت و در دست او این قابلیت بود هرچند بعدا موجود شدند لذا او ضامن است.»[4]

نقد و بررسی کلام سید خوئی

مرحوم خویی فرموده‌اند: «ولو غاصب از زمانی که درخت را غصب می‌کند ضامن منافع آن نیز هست ولی این که این میوه‌ها میوه‌ی درخت غصبی هستند محرز نیست و ممکن است ثمره‌ی درخت خودش باشند لذا ضمان این شخص نسبت به این میوه‌ها مشکوک است و استصحاب «این میوه‌ها ثمره‌ی درخت ملک غیر نیست» به نحو استصحاب عدم ازلی یا برائت از ضمان جاری می‌شود. نسبت به حرمت تصرف نیز اصالة الحل و اصالة البرائة و استصحاب عدم ازلی فوق، جاری می‌شود. زیرا وقتی علم اجمالی به غصبی بودن درخت ب یا میوه درخت الف متاخر از علم اجمالی به غصبی بودن درخت الف یا درخت ب باشد، منجز نیست زیرا غصبی بودن درخت ب در زمان سابق منجز شده است.»[5]

این کلام طبق مبنای ایشان –در مصباح الاصول- که علم اجمالی متاخر زمانا منجز نیست، تمام است زیرا علم اجمالی به غصبی بودن میوه یا درخت ب زمان تحقق میوه در خارج حادث شده است. ولی این مبنا تمام نیست و علم اجمالی متاخر در این فرض نیز منجز است.

البته ایشان در داراسات فرموده‌اند: «علم اجمالی در صورتی که معلوم آن متاخر باشد منجز نیست.» ولی با این وجود قائل به عدم صحت کلام مرحوم نایینی شده و فرموده‌اند: «لأنّ الحكم بضمان المنافع‌ المتجددة بغصب العين يتوقف على ...إحراز كون المنافع منافع العين المغصوبة»[6] و این درست نیست زیرا بنا بر این که شخص از زمان غصب درخت ضامن میوه‌های آینده درخت نیز هست ولو وجود میوه در زمان آینده شرط متاخر است ولی حکم به ضمان از زمان غصب حادث می‌شود -که ایشان به آن اعتراف کردند- وقتی شخص علم به وجود میوه برای یکی از این دو درخت پیدا کرد معلوم بالاجمال او ضمان میوه از زمان غصب است که زماناً مقارن با معلوم اجمالی اول به غصبیت یکی از دو درخت، است.

ضمان منافع و وجود تقدیری در کلام شهید صدر

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «کلام مرحوم نایینی نسبت به ضمان منافع متجدده این درخت درست است. زیرا ارتکاز عقلاء بر این است که صرف این که این درخت برای میوه دادن ولو در آینده قابلیت داشته باشد کافی است که شخص از زمان غصب ملک مردم ضامن منافع آن نیز باشد. و این «وجود تقدیری میوه» قبل از وجود خارجی آن است و این وجود تقدیری موضوع احکام عقلایی‌است که شرعا امضا شده است. مثل جواز بیع این میوه‌ها قبل از تحقق آن در خارج ولو هنوز میوه موجود نشده است. حکم دیگر وجود تقدیری میوه این است که غاصب درخت ضامن میوه‌ی آن است ولو این میوه الان موجود نیست و وجود تقدیری دارد.»[7]

این بیان تمام نیست زیرا ولو بیان مرحوم نایینی یعنی ضمان میوه‌های درخت از زمان غصب درخت صحیح باشد ولی بنا بر عدم منجزیت علم اجمالی متاخر زمانا شخص هنگام غصب درخت علم به این که این درخت میوه می‌دهد، نداشت لذا علم اجمالی به ضمان میوه یا درخت ب بعد از تحقق میوه منجز نیست زیرا ضمان درخت ب با علم اجمالی اسبق زمانا منجز شده بود.

نقد بر نظر سید خوئی در باب ملاک حرمت

مرحوم خویی نسبت به حرمت تصرف نیز فرموده‌اند: «وجود ملاک حرمت میوه قبل از تحقق آن در خارج یعنی از زمان غصب درخت معقول نیست زیرا اول باید میوه موجود شود و حرمت تصرف پیدا کند و بعد ملاک پیدا کند.»[8]

اینکه فرمود: «وجود ملاک حرمت تصرف در میوه قبل از تحقق آن همانند حرمت تصرف در آن معقول نیست» تمام نیست. زیرا اولا: این مطلب یعنی عدم معقولیت فعلیت حرمت قبل از تحقق موضوع در خارج خلاف مبنای ایشان است. طبق مختار ایشان شرب خمر قبل از تحقق خمر در خارج حرام است و لذا حرمت تصرف در میوه‌ی درختِ غیر نیز می‌تواند قبل از تحقق میوه در خارج باشد. البته در این مثال ممکن است گفته شود «تحقق میوه در اختیار مکلف نیست ولی ایجاد خمر در اختیار او است.» ولی این نیز درست نیست زیرا گاهی باغبان می‌تواند کاری کند و مقدماتی انجام دهد که درخت بارور شود و میوه بدهد.

ثانیا: ملاک حرمت تصرف در ملک غیر، ظلم و عدوان است. ظلم همیشه بد است؛ نه اینکه اول باید این درخت میوه بدهد تا بعد ظلم، مفسده پیدا کند. همیشه و از روز ازل غصب مال غیر که ظلم و عدوان است، مفسده دارد و این که شخصی قبل از وجود میوه، نمی‌تواند این ظلم را که خوردن میوۀ مردم است ایجاد کند بحث دیگری است.

اگر شارع در مواردی که ایجاد میوه در اختیار مکلف نیست بگوید «خوردن میوۀ ملک غیر حرام است» ممکن است ادعا شود که این لغو است زیرا آن با «حرمت شرب خمر» فرق دارد چون مکلف قدرت بر ایجاد خمر است و شارع می‌تواند قبل از ایجاد خمر نیز به او بگوید: «شرب خمرحرام است» لذا قبل از ایجاد خمر حرمت ثابت است و او را از ایجاد خمر نهی می‌کند. ولی نسبت به میوه که معمولا مکلف قدرت بر ایجاد آن ندارد لغو است، ولی مفاد دلیل موجود «حرمت اکل ثمرۀ غیر» نیست بلکه دلیل موجود ﴿وَ يَنْهى‌ عَنِ‌ الْفَحْشاءِ وَ الْمُنْكَرِ وَ الْبَغْيِ﴾[9] است و ظلم حرام است نهایتا به نحو حرام معلق است یعنی از زمانی که مکلف بالغ و عاقل می‌شود بر او تا آخر عمر ظلم حرام است. حتی آن ظلمی -مثل زورگفتن به مردم- که ممکن است او در جوانی به سبب نداشتن قدرت اجتماعی مثلا نتواند انجام دهد و در پیری می‌تواند انجام دهد، حرمتش از زمانی که او بالغ و عاقل می‌شود منجز است زیرا خداوند متعال به او خطاب کرد که «یحرم علیکم الظلم»، ولو یک ظلمی است که تحقق آن چهل سال بعد ممکن است. شبیه این مطلب را خود مرحوم خویی در بحث صوم نیز مطرح کرده و فرموده‌اند: شارع فرمود: ﴿فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْه﴾ و از زمانی که مکلف ماه را در شب اول ماه رمضان می‌بیند ﴿شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ﴾ صدق می‌کند و صوم هر سی روز از همان شب اول واجب می‌شود. ثمره‌ی آن این است که اگر قبل از غروب آفتاب شب اول ماه رمضان خواب برود و تا طلوع فجر خواب باشد روزه‌اش باطل است ولو نیت صوم هم کرده باشد اما شب‌های دیگر چنین نیست. جهت این فرق این است که وقتی قبل از غروب آفتاب شب اول خوابید چون خواب است وجوب شامل او نمی‌شود بعد از طلوع فجر نیز که بیدار می‌شود وجوب صوم شامل او نشده است لذا روزه‌ای که گرفت بر او واجب نیست و مجزی نیست ولی شب دوم ماه رمضان ولو از بعد از ظهر بخوابد چون وجوب صوم روز دوم و سوم و روزهای آینده از شب اول آمده است منتهی به نحو واجب معلق، نیت صوم او کافی است و روزه‌ی او صحیح است.[10]

در ما نحن فیه نیز همین‌طور است و ظلم از زمان بلوغ مکلف بر او حرام است منتهی به نحو حرام معلق و شامل ظلم‌هایی که الان نمی‌تواند انجام دهد نیز می‌شود. بنابراین قبل از اینکه این ثمره موجود شود، اگر ثمرۀ درخت مردم باشد، از روز اول که مکلف بالغ عاقل شد به او گفتند: «یحرم علیک الظلم» و یکی از مصادیق ظلم خوردن این میوه است که ملک غیر باشد. پس حرمت تصرف در این میوه نه به عنوان حرمت اکل ثمره بلکه به عنوان حرمت ظلم که دلیلش نیز همین است از زمان بلوغ هر مکلفی متوجه او می‌شود، ولو هنوز ثمره موجود نشده باشد.

بررسی نظر مرحوم روحانی

در منتقی الاصول فرموده‌اند: «اجتناب از ملاقی بعض اطراف شبهه ولو فی الجمله لازم نیست. ولی در ما نحن فیه اجتناب از میوه لازم است ولو این میوۀ درخت بعداً موجود شود. زیرا اجتناب از مال غیر واجب است و اجتناب از مال غیر صدق نمی‌کند مگر به اجتناب از نمائات آن چه نماء متصل باشد مثل سکونت در یک خانه و چه نماء منفصل باشد مثل خوردن این میوه. و اگر مکلف از یک درختی که غصبی است میوه بخورد، از مال غیر یعنی آن درخت اجتناب نکرده‌ است. بنابراین مکلف از روز اولی که علم به غصبی بودن یکی از این دو درخت دارد می‌داند بر او یا اجتناب از این درخت بما له من الثمرة و یا اجتناب از آن درخت بما له من الثمرة واجب است. و اگر از ثمره اجتناب نکند اجتناب از مال مغصوب را احراز نمی‌کند.»[11]

ولی این کلام تمام نیست زیرا اولا: دلیلی با عنوان «اجتنب عن مال الغیر» وجود ندارد تا بعد گفته شود اجتناب از مال غیر صدق نمی‌کند مگر به اجتناب از نمائات آن. خود ایشان در بحث ملاقِی بعض اطراف شبهه فرموده‌اند: «دلیلی با عنوان «اجتنب عن النجس» وجود ندارد تا گفته شود «اجتناب عن النجس» صدق نمی‌کند مگر به اجتناب از ملاقی‌ آن نجس.» در ما نحن فیه نیز دلیلی که وجود دارد «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیبة نفسه»[12] و «لا یحل لأحد أن یتصرف فی مال غیره الا بإذنه»[13] .

ثانیا: بر فرض که خطاب «اجتنب عن مال الغیر» وجود داشته باشد ولی اجتناب از درختی که ملک غیر است اقتضای اجتناب از میوۀ آن نمی‌کند. و لزوم اجتناب از میوه به‌خاطر این است که میوۀ این درخت نیز یک مصداق دیگری برای مال غیر است و آن نیز یک حکم وجوب اجتناب دیگری دارد. یعنی دو وجوب اجتناب وجود دارد نه اینکه یک وجوب اجتناب به درخت تعلق گرفته باشد که امتثال آن به این است که از میوۀ آن نیز اجتناب شود تا بعد گفته شود اجتناب از این درخت مغصوب با علم اجمالی سابق منجز شده و عقلا اقتضا می‌کند از این میوه نیز اجتناب شود. لذا این مطلب درست نیست.

شک در ضمان ذمه در صورت اتلاف درخت

ممکن است گفته شود: «کسی که علم اجمالی به غصبی بودن یکی از این دو درخت دارد و خودش نیز غاصب است، الان ضمان او نسبت به این مال غیر «ضمان عهده» است. یعنی بدهکار نیست بلکه مسئول است. تا عین مال مغصوب موجود است او بدهکار به غیر نیست بلکه او مسئول و متعهد است که از این تعبیر به «ضمان عهده» می‌شود. بعد که یکی از این دو درخت را اتلاف کرد در حکم جدید که اشتغال ذمه به غیر است و از آن تعبیر به «ضمان ذمه» می‌شود شک می‌کند یعنی تا الان مکلف علم اجمالی داشت به این که یا ضامن عهده درخت الف است و یا ضامن عهده‌ی درخت ب است و این علم اجمالی منجز بود بعد که یکی از این درخت‌ها را تلف کرد در حکم جدید یعنی «ضمان ذمه» شک می‌کند یعنی در بدهکار شدن خود به غیر شک می‌کند. تا حالا «ضمان عهده» بود، از این به بعد که یکی را تلف کرد «ضمان ذمه» می‌شود و این شبیه بحث ملاقی می‌شود و این علم اجمالی جدید است که بنا بر نظر مشهور منجز نیست. مکلف علم اجمالی دارد به این که یا ضامن ذمۀ درخت الف است و یا ضامن عهده‌ی درخت ب است. و «ضمان عهدۀ» آن درخت ب با علم اجمالی سابق منجز شده است لذا علم اجمالی جدید منجز نیست.

این بیان تمام نیست زیرا عرفا و عقلائاً ضمان غاصب یک ضمان است. تا عین موجود است متعهد به عین است بعد که عین تلف می‌شود متعهد به قیمت عین است. نتیجه‌ی عقلایی این تعهد به قیمت این است که بدهکار است. روح «ضمان ذمه» همان «ضمان عهده» است، منتها دیگر از باب ناچاری می‌گویند وقتی عین موجود نیست منتقل به بدل عین می‌شود. و الا از نظر عقلایی، بدهکار شدن به قیمت عینِ تالفه، این در ذات «ضمان عهده» آمده است اصلاً «ضمان عهده» یعنی همین که عند وجود العین، عین را باید برگرداند و عند تلف العین، باید بدل آن را برگرداند. و این‌طور نیست که حکم جدیدی باشد تا گفته شود در حکم جدید شک دارد.