/شروط ضمن عقد النکاح/ فقه الأسرة

موضوع: فقه الأسرة/شروط ضمن عقد النکاح/

جمع بین نصوص و قاعده

نکات جالبی در اینجا وجود دارد که شامل جمع بین نصوص و هم مقتضای قاعده است؛ لذا باید به آن‌ها توجه داشت و یک‌به‌یک بررسی نمود.

نکته اول آن است که روایاتی که در باب طلاق زوجه وارد شده است، به چهار دسته یا طایفه تقسیم گردید. مقتضای جمع بین تمام این طوایف، یک تفصیل است. تفصیل بدین شرح است که اگر توکیلِ زوجه به تفویضِ امر طلاق به او بازگردد، حکم همان تفویض را دارد؛ همان‌طور که در طایفه دوم بیان شد، حضرت از تفویضِ مطلق منع فرمودند و نه تنها طلاق را باطل دانستند، بلکه اساساً نکاح را نیز باطل شمردند.

علاوه بر اینکه آن طلاق باطل است، نکاح نیز باطل می‌باشد. علت بطلان نکاح این است که در متن عقد نکاح شرط شده است که: «أن یکون أمر طلاقها بیدک». بنابراین، این نکاح مشروط به شرطی مخالفِ سنت است. اگرچه طبق قاعده در باب مکاسب و بیع در بحث شروط ثابت شده است که شرط فاسد، مفسدِ عقد نیست، اما در اینجا عقد باطل است؛ زیرا حضرت در خصوصِ مقام تصریح فرموده و حکم به بطلانِ نکاح کرده‌اند. در واقع نصوصِ خاصه در این مورد، آن قاعده کلی را تخصیص می‌زنند. حضرت فرمودند این‌چنین شرط فاسدی که مخالف کتاب و سنت هست نکاح را باطل می‌کند؛ البته اگر از ابتدا این شرط شده باشد.

حال ممکن است پرسیده شود چرا شرط «تسرّی و تزوج» طبق فرمایش حضرت، نکاح را فاسد نمی‌کند؟ پاسخ این است که موردِ بحث، به شرطِ نتیجه بازمی‌گردد؛ گویی این نکاح اساساً مبتنی بر این است که خودِ این شرط سببِ طلاق باشد. همین که شرط کردند، یعنی زوج مسلوب‌الاختیار شده و امر طلاق به دست زوجه افتاده است. از این رو، ممکن است قائلی بگوید که در اینجا حکم به بطلان می‌شود.

ماحصل کلام این است که کلاً توکیلِ زوج به زوجه – بدین معنا که زوج، زوجه را در انشاء طلاق وکیل کند – «فی‌نفسه» جایز است؛ زیرا اطلاقاتِ ادله‌ی وکالت فرقی بین زن و مرد نمی‌گذارد و وکیل می‌تواند زن یا مرد باشد. مگر اینکه این توکیل به تفویضِ امرِ طلاق به زوجه بازگردد.

مثلاً اگر بگوید: «من تو را کلاً در امر طلاق وکیل کردم که هرگاه خواستی از طرف من طلاق بدهی» - به‌ویژه اگر وکالتِ بلاعزل باشد - در واقع با یک توکیل، امر طلاق کلاً به دست زوجه می‌افتد. عرف این عمل را چیزی غیر از تفویض نمی‌داند. تفویض گاهی با عبارت «فوضت أمر طلاقها إلیک» صورت می‌گیرد و گاهی با عبارت «أوکلک فی أمر الطلاق بیدک کلما شئت تطلق نفسک» (هر زمان خواستی).

اما گاهی توکیل بدین گونه نیست؛ بلکه می‌گوید: «کلما إذا أردت الطلاق، أنا أوکلک أن تطلق نفسک» (هرگاه خواستی طلاق بگیری، من در آن زمان به اراده‌ی خودم تو را وکیل می‌کنم که خودت را طلاق بدهی). این مورد مانعی ندارد و به نحو شرط فعل است.

تخییر نیز با این معنا سازگاری دارد. زوج می‌تواند از ابتدا زوجه را مخیّر کند و بگوید: «من تو را مخیّر می‌کنم؛ اگر خواستی طلاق بگیری یا نگیری، اختیار با خودت است؛ منتهای مراتب هر زمان خواستی طلاق بگیری، به من اعلام کن تا من در آن زمان تو را وکیل کنم که خودت را طلاق بدهی». در این صورت، هرگاه زن بخواهد، به مرد می‌گوید و مرد با اراده‌ی خود او را وکیل می‌کند، نه اینکه بر مرد واجب شده باشد. البته اگر گفته شود این شرطِ فعل در ضمنِ عقد است و چون شرط صحیح است نافذ می‌شود و انجام آن تکلیفاً بر مرد واجب است؛ باید گفت بله، اگر شرط را انجام ندهد، زن نمی‌تواند خودش را طلاق دهد چون وکیل نشده است، بلکه زوج صرفاً تخلف از شرط کرده و مرتکب معصیت شده است.

در بررسی صحیحه «محمد بن مسلم»، نکته‌ای وجود دارد. در پاسخ به این پرسش که آیا نتیجه‌ی این کار با تفویض یکی می‌شود، باید گفت خیر، نتیجه یکی نیست. زیرا در اینجا زوج با اراده‌ی خود در همان لحظه وکالت می‌دهد، اما در تفویض، از ابتدا امر را واگذار کرده و دیگر دخالتی ندارد.

برخی فقها معتقدند این صحیحه تفصیل دیگری ارائه می‌دهد: اگر توکیل در طلاقِ مشروع باشد، نافذ است و اگر در طلاقِ غیرمشروع باشد، نافذ نیست. در روایت آمده است: عن ابی‌جعفر علیه‌السلام قال: « ذا خيرها وجعل أمرها بيدها في غير قبل عدتها من غير أن يشهد شاهدين فليس بشئ وإن خيرها وجعل أمرها بيدها بشهادة شاهدين في قبل عدتها فهي بالخيار ما لم يتفرقا فان اختارت نفسها فهي واحدة وهو أحق برجعتها وإن اختارت زوجها فليس بطلاق»[1] ؛ اگرچه ما این تخییر را به توکیل حمل کردیم، اما برخی معتقدند روایت اصلاً ناظر به توکیل نیست و به خودِ تفویض نظر دارد. ادامه روایت می‌فرماید: «فی غیر قبل عدتها» (یعنی در زمان عده) و «من غیر أن یشهد شاهدین». یعنی در جایی که دو شرط مشروعیت طلاق (خارج از عده بودن و اشهاد شاهدین) حاصل نیست، می‌فرماید: «فلیس بشی‌ء». چنین تخییری اعتباری ندارد و باطل است. یعنی تخییرِ زن در طلاقِ نفسش در فرضی که شرایط مشروعیت را ندارد.

اما در ادامه می‌فرماید: «و إن خیرها و جعل أمرها بیدها بشهادة شاهدین فی قبل عدتها» (یعنی خارج از عده و با شهادت شاهدین)، در این صورت «فهی بالخیار». یعنی این تخییر صحیح است و زوجه اختیار دارد «ما لم یتفرقا» (تا زمانی که مجلس به هم نخورده). اگر اختیارِ خود را کرد، «فإن اختارت نفسها فهی واحدة» (طلاق رجعی واقع می‌شود) و «و هو أحق برجعتها». و اگر «إن اختارت زوجها»، طلاقی واقع نمی‌شود.

حاصل این نص تفصیلی است بین تفویض در طلاق مشروع و غیرمشروع.

اما این برداشت که فقها بین این دو گونه تخییر تفصیل قائل شوند، صحیح به نظر نمی‌رسد. زیرا بطلان صورتِ غیرمشروع علی‌القاعده امری واضح است و نیازی به بیان نداشت؛ وقتی شارع مقدس طلاق بدون شاهد یا در عده را باطل کرده، زوج نمی‌تواند آن را با تخییر مشروع کند. مقصود حضرت این است که اگر زوجه را به طلاقِ مشروع تخییر کردی، طلاق واقع می‌شود. ذکرِ صورتِ نامشروع برای این است که بفهماند مقصود از تخییر، تنها طلاقِ مشروع است. تمام کسانی که قائل به جواز توکیل زن در طلاق هستند، مقصودشان طلاق مشروع است.

بحث در این است که چگونه باید میان این نصوص و نصوص صریح طایفه دوم (که تفویض امر طلاق به زوجه را باطل می‌دانستند) جمع کرد؟

همه فقها اتفاق نظر دارند که حتی اگر تفویض مربوط به طلاق مشروع هم باشد، باز هم نصوص مانعه می‌گویند باطل است. اگر خود تفویض فی‌نفسه باطل نبود، دیگر نیازی به بحث مشروعیت طلاق نبود. بنابراین این روایت با نصوص مانعه معارضه دارد. راه جمع این است که بگوییم اگر تفویض به توکیلی برگردد که حقیقتِ آن «جعل أمر الطلاق بید الزوجه» (تفویض مطلق) نباشد، صحیح است. دلیل این مطلب وجدانِ خارجی است.

وجدان خارجی نشان می‌دهد دو نوع مکانیزم قابل تصور است:

۱. شرط فعل: زوج بگوید «من تو را مخیّر می‌کنم و هرگاه طلاق را اختیار کردی به من بگو تا تو را وکیل کنم». این مورد را هیچ فقیهی باطل ندانسته است. اگرچه به دلیل عهد در ضمن عقد، انجام آن واجب است، اما مسلوب‌الاختیار شدن زوج را در پی ندارد.

۲. شرط نتیجه/تفویض: زوج بگوید «من تفویض کردم که هرگاه اختیار کردی، همان طلاقت باشد». این مورد ممنوع است. با این بیان، جمع بین نصوص مقام حاصل می‌شود.

نکته دیگر آنکه حتی در صورت صحت توکیل، طلاق واقع شده طبیعتاً رجعی خواهد بود («و هو أحق برجعتها»). در پاسخ به این اشکال که اگر طلاق خلع یا مبارات باشد، بائن می‌شود، باید گفت: اگر شرایط خاص خلع و مبارات (مثل بذل و قیود خاص) وجود داشته باشد بحث دیگری است، اما حضرت در اینجا چنین فروضی را مطرح نفرموده‌اند. صرفِ توکیل و اجرای صیغه طلاق توسط زوجه به نیابت از زوج، طبق تصریح روایت طلاق رجعی است، حتی اگر لفظ طلاق رجعی را نگوید.

دو شبهه

شبهه اول این است که ما در خودِ «توکیلِ زوجه» احتمال خصوصیت بدهیم و اصلاً این نصوص را به گونه‌ای دیگر جمع کنیم. بدین صورت که بگوییم یک دسته از نصوص دلالت دارد بر اینکه «تفویض امر طلاق» به زوجه باطل و غیرجایز است؛ و دسته دیگر از نصوص دلالت دارد که مرد می‌تواند زن را وکیل کند. در واقع این‌ها دو طایفه از نصوص هستند.

حال چرا آن کلیِ نصوص مانعه‌ای را که می‌گوید تفویض باطل است، به این توکیل تقیید نزنیم؟ به این معنا که بگوییم اگر آن تفویض به نحوِ توکیل باشد، جایز است؛ اما اگر به نحو توکیل نباشد و وکالتی در بین نباشد، این تفویض باطل است. چرا تقیید نزنیم؟ زیرا آن تفویض مطلق است؛ یعنی اعم از این است که توکیل بکند یا توکیل نکند. نصوص توکیل این‌گونه می‌گوید.

پاسخ این است که نصوص توکیل هم می‌تواند اطلاق داشته باشد؛ چه به نحو تفویض توکیل بکند و چه نکند. بنابراین این‌ها دو محل افتراق دارند: آنجایی که توکیل است و تفویض نیست، و آنجایی که تفویض است و توکیل نیست. اما در آنجایی که توکیلِ به نحوِ تفویض باشد، با یکدیگر تعارض دارند.

باز باید به همان سخن اول بازگردیم و بگوییم پس بنابراین باید قبول کنیم که نصوصِ تفویض، قرینه می‌شوند بر اینکه اگر این توکیل هم به نحو آن تفویض باشد، این توکیل باطل است. زیرا این نصوص آن‌چنان از هرگونه تفویضی نهی و آن را ابطال می‌کند که خودِ این نصوص، قرینه‌ی صارفه هستند از اینکه این توکیل در صورتی باشد که منجر به آن تفویض نشود. کأنّ می‌خواهم این مطلب را عرض کنم که آن نصوصِ مانعه از تفویض، از این تخصیص إباء دارد؛ به طوری که اگر این توکیل هم همان تفویض باشد، کأنّ علی‌القاعده این هم باید باطل شود.

بنابراین می‌خواهیم بگوییم روایت «خیرها و جعل أمرها بیدها» نباید ظهور در توکیلی داشته باشد که به تفویض برمی‌گردد. برخی از نصوص صریحاً فرمودند که «لو جعل أمرها بیدها فهو باطل». برخی دیگر نیز در اینجا فرمودند که جایز است، مانند همین صحیحه «محمد بن مسلم» که فرموده است این طلاق رجعی واقع می شود.

حال اگر بخواهیم خودِ این دو دسته نصوص را جمع کنیم، باید چگونه جمع کنیم؟ باید بگوییم آن نصی که فرموده باطل است، به آن تخییری برمی‌گردد که رجوع به تفویضِ امر طلاق به یدِ زوجه کند. و آن نصی که می‌گوید صحیح است، مربوط به آنجایی است که تفویضِ امر طلاق به دست زوجه نمی‌شود. زیرا اگر تفویض شود، چنین شرطی مخالف سنت و مخالف کتاب می‌شود. آن شرطِ مخالف کتاب و سنت را که در نصوص فرمودند باطل است، می‌گوییم در چه صورتی مخالف شرط کتاب و سنت می‌شود؟ در صورتی که تفویض امر طلاق را به دست زوجه انجام دهد. پس این تخییر می‌تواند مخالف کتاب و شرط و سنت باشد و می‌تواند موافق کتاب و سنت باشد.

پس به دو دلیل باید این‌گونه حمل کنیم:

یکی اینکه به قرینه‌ی همان مطلبی حمل کنیم که تفویض، مخالفِ شرطِ کتاب و سنت است، و اگر تفویض نباشد، قابل قبول است.

دلیل دیگر خصوصِ حل این تعارضِ بین این دو دسته نصوصِ تخییر است که دو طایفه‌اند؛ یکی منع می‌کند و یکی اثبات می‌کند، که تعارضشان هم به این‌گونه حل می‌شود.

و در نهایتِ شوط، آن نصی که دلالت داشت که مطلقاً توکیل زن (مرأه) هم جایز است، آن هم باز تقیید می‌شود؛ مادامی که این توکیل سر از تفویضِ امر در نیاورد.

پس ما دو جمع داریم: یک جمعِ بین دو طایفه نصوصی که درباره تخییر مرأه وارد شده است (که یکی می‌گوید جایز است و یکی می‌گوید جایز نیست)، و دیگری اطلاقِ آن نصوصِ توکیلِ مرأه. که با این جمعی که در اینجا بیان کردیم، عیناً همین قرینه می‌شود که آن توکیلِ مرأه هم مربوط به آن صورتی است که سر از تفویض امر طلاق به او در نیاورد.

شبهه‌ی دوم

شبهه‌ی اتحادِ بُعدِ موجب و قابل است. اشکال کردند که وکیل کردن زوجه اساساً ایراد دارد، حتی اگر تفویض نباشد. می‌گویند به خاطر اینکه در طلاق، زوجه در مرتبه‌ی قابل است و زوج باید ایقاعِ طلاق کند؛ حال آنکه زوجه ایقاع نمی‌کند. آن وقت اگر زوجه بیاید خودش را طلاق بدهد، هم موجب می‌شود و هم قابل.

به این اشکال پاسخ داده‌اند. همان‌طور که «صاحب جواهر» و دیگران فرمودند و عرض شد، این تغایر، تغایرِ اعتباری است؛ یعنی مانعی ندارد، مثل اینکه یک نفر هم موجب باشد و هم قابل. اکنون شما می‌توانید هم از طرف زن و هم از طرف مرد وکیل شوید و نکاح را واقع کنید. این تغایر در اینجا اعتباری شده است. عین همان سخن در اینجا می‌آید.

مضافاً بر اینکه «صاحب جواهر» پاسخ داده است که این عمل در حقیقت در اینجا اصلاً عقد نیست، بلکه یک‌طرفه است (ایقاع). پس در حقیقت آن کسی که الان دارد طلاق را واقع می‌کند (زوجه)، دیگر قبولِ خودش را نمی‌خواهد؛ بلکه او فقط دارد ایقاع می‌کند. که در عبارتِ «صاحبِ جواهر» آمده است: « ضرورة أنك قد عرفت الاكتفاء بالتغاير الاعتباري في العقود المركبة من الإيجاب والقبول فضلا عن الإيقاع الذي هو ليس إلا من طرف واحد»[2] . فرض این است که به زوجه موکول کرده و زوجه وکیل شده است؛ او فقط طلاقِ خودش را می‌دهد و دیگر لازم نیست قبول کند. لذا این شبهه برطرف می‌شود.