/شروط ضمن عقد النکاح/ فقه الأسرة

موضوع: فقه الأسرة/شروط ضمن عقد النکاح/

وکالت به زوجه برای إنشاء طلاق

مسئله توکیل زن بسیار مهم است و گونه‌های توکیل نیز بسیار اهمیت دارد، این مسئله محل ابتلا نیز می‌باشد. کار به جایی رسیده است که این شروط در سند ازدواج نیز آمده است؛ لذا مسئله‌ی بسیار مهمی است. اجمال کلام این است که توکیل زن در امر طلاق، به یکی از این دو نحو است: یا متضمن «تفویض» امر طلاق به زوجه است، یا چنین معنایی را در بر ندارد.

اگر توکیل متضمن چنین معنایی (تفویض) نباشد، طبق مقتضای قاعده مانعی در شمول مطلقات توکیل وجود ندارد. با فرض اینکه آن چهار طایفه از نصوص را جمع‌بندی کردیم، مخصوصاً روایتی که می‌فرمود: «لا وکالة فی الطلاق»، توضیح دادیم که مقصود چیست و نمی‌توان به کلیت آن ملتزم شد؛ زیرا قطعاً اگر مرد شخص دیگری را وکیل بگیرد، به اتفاق نص و فتوا جایز است. پس این «لا وکالة فی الطلاق» به صورت کلی و «به عرض عریض» قابل عمل و اخذ نیست، چرا که اطلاق آن، مخالف نص و فتواست. همچنین اگر مرد بخواهد زن دیگری را وکیل بگیرد، فقها در اینجا نیز اختلافی ندارند و مخالف نیستند. بنابراین، روایت «لا طلاق» ناظر به مسئله‌ی توکیلِ خودِ همسر (زوجه) است. البته نصوص در این مورد نیز اختلاف دارند.

چند طایفه از روایات قبلاً گذشت. اکنون طایفه‌ی چهارم باقی مانده است که این روایات دلالت بر جواز «تخییر» زوجه توسط زوج دارد؛ بدین معنا که مرد به همسرش بگوید تو مخیر هستی. این‌ها چند دسته نصوص هستند که در باب ۴۱ از ابواب مقدمات طلاق آمده است.

یکی از این روایات را قبلاً خواندیم که صحیحه محمد بن مسلم بود و چنین داشت: « وبإسناده عن ابن أذينة، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: إذا خيرها وجعل أمرها بيدها في غير قبل عدتها من غير أن يشهد شاهدين فليس بشئ وإن خيرها وجعل أمرها بيدها بشهادة شاهدين في قبل عدتها فهي بالخيار ما لم يتفرقا فان اختارت نفسها فهي واحدة وهو أحق برجعتها وإن اختارت زوجها فليس بطلاق. أقول: هذا ظاهر في أنه وكلها في طلاق نفسها ويحتمل ما تقدم. »[1] ؛ یعنی مادامی که از مجلسِ این انشاء متفرق نشده‌اند، آن زن اختیار دارد. «فان اختارت نفسها فهی واحدة»؛ در اینجا این طلاقِ واحد انجام می‌شود (تطلیقةً واحدة). «و هو احق برجعته»؛ یعنی این طلاق رجعی است و زوج می‌تواند رجوع کند. «و ان اختارت زوجها فلیس بطلاق»؛ اگر زن گفت من نمی‌خواهم جدا شوم، دیگر طلاق محقق نمی‌شود.

روایت بعدی صحیحه حسن بن زیاد است: « محمد بن علي بن الحسين باسناده عن ابن مسكان، عن الحسن بن زياد عن أبي عبد الله عليه السلام قال: الطلاق أن يقول الرجل لامرأته، اختاري فان اختارت نفسها فقد بانت منه، وإن اختارت زوجها فليس بشئ أو يقول: أنت طالق فأي ذلك فعل فقد حرمت عليه »[2] ؛ طلاق این است که مرد به زنش بگوید اختیار کن (یکی از این دو امر را). «فان اختارت نفسها فقد بانت منه»؛ اگر خود این زن اختیار کرد که جدا شود، آنگاه جدا می‌شود. «و هو خاطب من الخطاب»؛ یعنی پس از انجام طلاق، زوج مانند یکی از خواستگاران می‌شود و اگر بخواهد دوباره ازدواج کند، باید خواستگاری نماید. «ان اختارت زوجها فلیس بشیء»؛ اما اگر زوجش را اختیار کرد، طلاق واقع نمی‌شود. پس طلاق آن است که بگوید «اختاری» و اگر زن اختیار کرد، طلاق واقع می‌شود. «او یقول انت طالق، فای ذلک فعل فقد حرمت علیه». این روایت صراحت دارد در اینکه همین که زن اختیار کرد، طلاق واقع می‌شود و نیازی به صیغه «انت طالق» نیست، زیرا به نحو «أو» (یا) فرموده است. هر کدام را که انجام داد، زن بر زوج حرام می‌شود و طلاق واقع می‌گردد. ادامه روایت می‌فرماید: «و لا یکون طلاق و لا خلع و لا مباراة و لا تخییر الا علی طهر من غیر جماع» که شرایط طهر و شهادت شاهدین را بیان می‌کند.

روایت دیگر صحیحه حلبی است: « وبإسناده عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يخير امرأته أو أباها أو أخاها أو وليها، فقال: كلهم بمنزلة واحدة، إذا رضيت»[3] ؛ در مورد مردی که زن خود، یا پدر، برادر یا ولیِ زن را مخیر می‌کند (می‌گوید راجع به این زن شما را مخیر می‌کنم که طلاقش را اختیار کنید یا بقاء در حباله نکاح را). «فقال علیه السلام: کلهم بمنزلة واحدة اذا رضیت»؛ یعنی اختیار همه‌ی این‌ها به منزله یک طلاق است (تطلیقة واحدة)، البته اگر زن نیز به اختیار آن پدر یا ولی راضی شده باشد. این روایت می‌خواهد بگوید فرقی ندارد که خودش اختیار کند یا اولیای او.

روایت دیگر صحیحه فضیل بن یسار است (که جمیل بن صالح از اجلاء روایت کرده است): « وباسناده، عن الحسن بن محبوب، عن جميل بن صالح، عن الفضيل ابن يسار قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال لامرأته: قد جعلت الخيار إليك فاختارت نفسها قبل أن تقوم، قال: يجوز ذلك عليه، فقلت: فلها متعة؟ قال: نعم، قلت: فلها ميراث إن مات الزوج قبل أن تنقضي عدتها؟ قال: نعم وإن ماتت هي ورثها الزوج. [4] »؛ شوهری به زنش می‌گوید اختیار را به تو واگذار کردم (یعنی بینونه و انفصال یا بقاء و وصل را اختیار کن). «فاختارت نفسها قبل ان تقوم»؛ یعنی قبل از اینکه زن از مجلسِ تخییر برخیزد، اظهار کرد که خودم را اختیار می‌کنم (می‌خواهم منفصل شوم). «قال علیه السلام: یجوز ذلک علیه».

«یجوز ذلک علیه» یعنی «ینفذ ذلک علی الزوج»؛ این اختیارِ انفصال بر علیه زوج نافذ است و طلاق واقع می‌شود.

سپس راوی می‌پرسد: «فقلت فلها متعة؟»؛ آیا در این فاصله که جدا شده است، زن می‌تواند متعه شود؟ «قال: نعم». بله می‌تواند.

ممکن است اشکال شود که «مگر عده ندارد؟» در پاسخ باید گفت که مسئله‌ی عده لابد مفروغ‌عنه است و از ادله دیگر فهمیده می‌شود که ازدواج باید بعد از انقضاء عده باشد؛ همان‌طور که مسئله‌ی شهادت شاهدین نیز در اینجا ذکر نشده و مفروغ‌عنه است. راوی در اینجا تنها از حیث جواز متعه سوال می‌کند.

در خصوص اینکه نوع طلاق در این روایت چیست (باین، رجعی، خلع یا مبارات)؛ اگرچه روایت قید نکرده و اعم است، اما حتی اگر فرض کنیم طلاق رجعی باشد، مادامی که زوج رجوع نکرده است، زن حق دارد متعه شود (پس از انقضای عده). البته اگر زمانی که شوهر حق رجوع دارد، رجوع نکرده باشد.

ادامه روایت می‌فرماید: «قال: قلت فلها میراث ان مات الزوج قبل ان تنقضی عدتها؟»؛ اگر زوج قبل از انقضاء عده بمیرد، آیا زن ارث می‌برد؟ «قال نعم». بله ارث می‌برد (ارث در اینجا قبل از انقضاء عده ثابت است). «و ان ماتت هی ورثها (الزوج)». اگر زن بمیرد، مرد نیز از او ارث می‌برد.

این روایت صددرصد مربوط به طلاق رجعی است، زیرا روایت بعدی که خواهیم خواند این مطلب را روشن می‌کند.

اما یک روایت دیگر معارضِ این روایت است و آن موثقه‌ی برید کناسی است: « وعنه، عن عمرو بن عثمان، عن الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب عن يزيد الكناسي، عن أبي جعفر عليه السلام قال: لا ترث المخيرة من زوجها شيئا في عدتها لان العصمة قد انقطعت فيما بينها وبين زوجها من ساعتها فلا رجعة له عليها ولا ميراث بينهما.[5] ». این روایت می‌گوید زنِ مخیره ارث نمی‌برد، حتی اگر در عده باشد. و تصریح دارد: «لان العصمة قد انقطعت فیما بینها و بین زوجها من ساعتها»؛ زیرا عصمت زوجیت در همان لحظه‌ای که زن خود را اختیار کرد، قطع شده است. «فلا رجعة له علیها»؛ زوج حق رجوع ندارد. «و لا میراث بینهما». میراثی هم بینشان نیست. این روایت دلالت بر «بائن» بودن دارد، در حالی که روایت قبلی دلالت بر امکان رجوع داشت.

، همه‌ی این روایات در یک نقطه مشترک‌اند و آن این است که تخییر جایز و مشروع است؛ یعنی اگر زوج تخییر کند و زن اختیار نماید، طلاق واقع می‌شود. حتی یکی از روایات صریح بود که طلاق همان است که مرد بگوید «اختاری» یا بگوید «انت طالق».

روایت دیگر، روایت حمران است که سند صحیحی دارد: « باسناده عن الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب، عن حمران قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: المخيرة تبين من ساعتها من غير طلاق ولا ميراث بينهما لان العصمة " بينهما ر " قد بانت منها ساعة كان ذلك منها ومن الزوج»[6] ؛ یعنی زن باین می‌شود بدون نیاز به لفظ طلاق (انتِ طالق). «و لا میراث بینهما لان العصمة بینهما قد بانت منها ساعة کان ذلک منها و من الزوج»؛ یعنی عصمتی که بین این دو بود، همان لحظه‌ای که این امر از زن و شوهر صادر شد، جدا و قطع گردید.

روایت دیگری نیز وجود دارد که سند آن چنین است: « وبإسناده عن علي بن الحسن، عن علي بن أسباط، عن محمد بن زياد عن عمر بن أذينة، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: قلت له: رجل خير امرأته فقال: إنما الخيار لها ما داما في مجلسهما فإذا تفرقا فلا خيار لها، فقلت: أصلحك الله فان طلقت نفسها ثلاثا قبل أن يتفرقا من مجلسهما قال: لا يكون أكثر من واحدة، وهو أحق برجعتها قبل أن تنقضي عدتها قد خير رسول الله صلى الله عليه وآله نساءه فاخترنه فكان طلاقا، قال: قلت له: لو اخترن أنفسهن؟ قال: فقال لي: ما ظنك برسول الله صلى الله عليه وآله لو اخترن أنفسهن أكان يمسكهن؟!»[7]

راوی می‌پرسد: «قلت له لو اخترن انفسهن؟» (اشاره به اینکه پیامبر (ص) زنان خود را مخیر کرد و آن‌ها پیامبر را اختیار کردند)؛ «فقال لی: ما ظنک برسول الله صلی الله علیه و آله لو اخترن انفسهن ا کان یمسکهن؟»؛ گمان تو چیست اگر آن‌ها خودشان را اختیار می‌کردند؟ آیا پیامبر آن‌ها را نگه می‌داشت؟ (یعنی قطعاً جدا می‌شدند).

این نصوص با وجود اختلافاتی که در بین خودشان از جهت میراث، عدم میراث، رجعی بودن یا نبودن دارند، همگی با نصوص اهل بیت (علیهم السلام) که می‌فرمایند «تفویض امر طلاق به زن جایز نیست»، منافات دارند. زیرا تخییر نوعی تفویض است. حتی اگر آن را حمل بر معنای «توکیل» کنیم، باز هم تفویض است؛ به این معنا که مرد به زن بگوید: «من تو را اختیار دادم که هرگونه که خودت خواستی در امر طلاق عمل کنی، اگر خواستی هر موقع طلاق بگیری من تو را وکیل کردم». حتی اگر لفظ وکیل کردن را بگوید، باز هم به تفویضِ امرِ طلاق به زوجه برمی‌گردد، زیرا آن را منوط به مشیتِ خودِ زن کرده است. این واقعاً نوعی تفویض است که نام وکالت بر آن نهاده شده است.

در پاسخ به اینکه «زن الفاظ طلاق را نگفته است»، باید گفت که این مسئله مسلم است؛ حتی اگر به نحو توکیل هم باشد، اگر وکالت به این کیفیت باشد که منوط به اراده زن باشد، باز هم به تفویض امر طلاق به زوجه برمی‌گردد.

این‌ها همه مخالف مذهب شیعه و موافق با مذهب اهل عامه است. لذا صاحب وسائل در ذیل این روایت می‌گوید: «أقول: قد عرفت أن الشيخ حمل هذه الأحاديث على التقية، ويمكن حملها على الاختصاص بالنبي والأئمة عليهم السلام بأن يكونوا ذكروا حكمهم في ذلك أو على أن الزوج وكل المرأة في طلاق نفسها كما يفهم من بعض ما مضى ويأتي، أو على ما لو طلقها الزوج بعد التخيير، أو على استحباب طلاقها لو اختارت نفسها، ويحتمل غير ذلك والله أعلم.» [8]

صاحب وسائل حمل‌های دیگری نیز مطرح می‌کند: «و یمکن حملها علی الاختصاص بالنبی و الائمة». اینکه اهل عامه می‌گویند نبی مکرم (ص) این کار را کرده است، اگر فعل ایشان حجت باشد، اصحاب از امام معصوم سوال می‌کردند که آیا این جزء اختصاصات پیامبر بوده است؟ حضرات معصومین در اینجا تقیه می‌کردند، زیرا این قضیه چنان بین عامه غالب و چیره بود که اگر تقیه نمی‌کردند، جان خودشان و اصحابشان در خطر بود (تقیه خوفیه). کما اینکه در روایت دیدید که اسم پیامبر را هم آوردند.

حمل دیگر صاحب وسائل این است: «او علی ان الزوج وکل المراة فی طلاق نفسها کما یفهم من بعضها». بنده همین حمل را رد می‌کنم؛ اگر توکیل به نحو تفویض باشد، قابل قبول نیست. زیرا بالاخره از طریق توکیل دارد امر طلاق را به او تفویض می‌کند.

یک وقت هست که مرد می‌گوید: «در این مورد خاص، من تو را وکیل کردم که صیغه را انشاء کنی»؛ در اینجا تصمیم را زوج گرفته است و فقط انشاء را به زن واگذار کرده است. این صحیح است و مانند وکیل کردنِ یک زنِ بیگانه است.

گاهی وکالت به نحو کلی است، اما از قبیل تفویض نیست؛ بدین صورت که مرد حتی در مجلس عقد نکاح به زن بگوید: «هر زمان که من اراده کردم تو را طلاق دهم، تو را وکیل خود می‌کنم». یعنی به نحو کلی بگوید: «هر زمان که اراده کردم طلاقت دهم، تو را در طلاق دادن خودت وکیل می‌کنم». در اینجا نیز این وکالت به تفویض باز نمی‌گردد؛ زیرا معلق به اراده خودِ شخصِ زوج شده است.

به خلاف این نصوص، که حتی اگر به نحو توکیل هم باشند، سرانجام به تفویض باز می‌گردند. لذا حمل صاحب وسائل در اینجا مبنی بر اینکه مورد از باب توکیل است، قابل قبول نیست. بله، حمل بر اختصاص داشتن به ائمه علیهم‌السلام صددرصد صحیح است؛ چنان‌که در نصوص دیگر نیز آمده و اصحاب هم همین را قبول کرده‌اند.

یا اینکه ایشان حمل سوم دارد: «او علی استحباب طلاقها لو اختارت نفسها»؛ یعنی می‌گوید اگر زن، خودش را اختیار کرد، مستحب است که شوهر او را طلاق دهد. اما باید پرسید چه کسی طلاق دهد؟ شوهر. در حالی که این نصوص چنین مطلبی ندارند؛ بلکه می‌گویند نفسِ اختیار کردن توسط زن، خودِ طلاق است و اصلاً نیازی به صیغه «انت طالق» ندارد. بنابراین حمل بر استحباب صحیح نیست. این‌ها حمل‌هایی است که انجام داده‌اند، ولی سخن صحیح همان است که شیخ فرموده است: این روایات حمل بر تقیه می‌شوند.

بنابراین این نصوصی که اکنون خواندیم که مجوز تخییر بودند، هیچ‌کدام قابل عمل نیستند و سایر نصوص باب که اکثر هستند، از اینکه مرد اختیار امر طلاق را به دست همسرش بدهد، منع کرده‌اند.

آیه شریفه دلالت دارد که همسران پیامبر وقتی طلاق را انتخاب می کردند طلاق را حضرت جاری می کرد: «يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْوَاجِكَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا»[9] ، لذا حمل صاحب وسایل در این اختصاص به پیامبر هم صحیح نیست.

لذا این نصوص قابل عمل نیست، در نتیجه فرق قائل می شویم در توکیل، بین آن توکیلی که در نهایت تفویض امر طلاق به زوجه می انجامد، مثل اینکه توکیل به دست زن باشد که هر گاه خواست طلاق بگیرد زن وکیل باشد که طلاق را جاری کند، و جایی که مرد هر وقت خواست طلاق بدهد زن را وکیل می کند که طلاق بگیرد.