/شروط ضمن عقد النکاح/ فقه الأسرة

موضوع: فقه الأسرة/شروط ضمن عقد النکاح/

وکالت به زوجه برای إنشاء طلاق

در خصوص نصوصی که در باب توکیل وارد شده است، همان‌گونه که عرض کردیم، این است که این روایات بر چهار طایفه تقسیم می‌شوند:

طایفه اول:

روایاتی که مطلقاً بر عدم جواز وکالت و توکیل در طلاق دلالت دارند. این روایات در باب 2۹ از ابواب مقدمات طلاق آمده است. از جمله روایت پنجم: «عن الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الحسن بن علی عن أبان بن عثمان عن جعفر بن سماعة جمیعا عن حماد بن عثمان عن زرارة».

از آنجا که چند نفر از فطحی‌مذهبان در سند این روایت وجود دارند، روایت «موثقه» محسوب می‌شود. سند آن معتبر و حجت است؛ زیرا در مقام حجیت، تفاوتی میان روایت موثقه، صحیحه و حسنه وجود ندارد و همگی حجت هستند. به این لحاظ که در موثقه، اگر راوی ولو یک نفر در یک طبقه غیر امامی (مثلاً سنی یا فطحی) باشد اما توثیق شده باشد، روایت موثقه می‌شود. اگر راوی غیر امامی نباشد اما تصریح به وثاقتش نشده باشد، لکن تعریف و مدحی داشته باشد که بر حُسن حال او دلالت کند، روایت «حسنه» می‌شود. «صحیحه» نیز روایتی است که راوی آن امامی بوده و تصریح به وثاقتش شده باشد. روایت «معتبره» نیز روایتی است که هیچ‌کدام از این عناوین خاص را ندارد، لکن بر مبنایی قائل به اعتبار روایاتش می‌شویم؛ مانند «کونه من المشاهیر»، «لو کان فیه قدح لبان»، توثیقات قمیین با این استدلال که «کان دأبهم الجرح و أدنی مناسبة» و سایر قرائن دیگری که در قرینیت و دلیلیت آن‌ها برای اعتبار روایت بین علمای رجال و فقها اختلاف است. اگر فقیهی بتواند دلیلیت این وجوه را اثبات کند، می‌تواند حکم کند که این روایت معتبر است. علی‌أی‌حال، این روایت به خاطر رواتش موثقه بوده و واجد ملاک حجیت است.

متن روایت چنین است: «عن أبی عبدالله علیه السلام قال: لا تجوز الوکالة فی الطلاق»[1] .

اگر ما باشیم و این اطلاق، باید بگوییم وکالت در طلاق کلاً جایز نیست، چه وکیل زن باشد و چه مرد. در حالی که جواز وکالت در طلاق مورد اجماع همه‌ی فقهای ماست و حتی یک نفر مخالف وجود ندارد که گرفتن وکیل مرد را در طلاق جایز نداند. مضافاً بر اینکه در روایات بعدی تصریح به جواز شده است. لذا نمی‌توان به این اطلاق عمل کرد. البته فی‌الجمله روایات موافق با عدم جواز وجود دارد، لکن مطلق آن قابل قبول نیست.

با این وجود، شیخ طوسی (رحمة الله علیه) این روایت را حمل بر حضور زوج کرده است. صاحب وسائل در ذیل همین روایت می‌فرماید: «أقول حمله الشیخ علی حضور الزوج و خص الأحادیث السابقة بالغائب»[2] ؛ یعنی شیخ طوسی نصوصی را که دلالت بر جواز توکیل در طلاق داشتند، بر موردی حمل کرده که زوج در مجلس طلاق غایب باشد. اما اگر زوج حاضر باشد، شیخ فرموده وکیل گرفتن جایز نیست و این روایتِ ناهیه را بر این فرض حمل می‌کنیم.

این سخن نیز صحیح به نظر نمی‌رسد، زیرا خیلی از فقها به این تفصیل ملتزم نیستند. بسیار اتفاق می‌افتد که زوج حاضر است اما عامی است و صیغه طلاق را بلد نیست؛ لذا یک وکیل روحانی، مجتهد، فقیه یا عالمی در حضور او صیغه طلاق را به وکالت از طرف موکل جاری می‌کند.

صاحب وسائل حمل‌های دیگری نیز مطرح کرده است؛ از جمله اینکه: «یحتمل الحمل علی التقیة». چرا که اهل سنت کلاً در طلاق وکالت را جایز نمی‌دانند. یا حمل بر انکار شود؛ به این معنا که حضرت فرموده باشند: «لا تجوز الوکالة فی الطلاق؟» یعنی به صورت استفهام انکاری (آیا وکالت جایز نیست؟) که نتیجه‌اش اثبات جواز باشد. البته این احتمال اخیر بسیار بعید است و نمی‌توان آن را پذیرفت.

در هر حال مقتضای قاعده و صناعت در مواجهه با این روایت این است که اطلاق آن را به وسیله روایات یا اجماعی که مقید آن هستند، تقیید بزنیم.

در اینجا حمل بر تقیه اولی از حمل بر کراهت است. صاحب وسائل روایت «لا تجوز» را حمل بر کراهت کرده است، زیرا نصوص قبلی دال بر جواز بودند. لکن اشکال این است که اگر صیغه نهی بود، مانند «لا توکل» یا نفی بود مانند «لا وکالة فی الطلاق»، حمل بر کراهت صحیح بود؛ چرا که صیغه «لا تفعل» کثیراً در نصوص ما در معنای کراهت استعمال شده است.

اما تعبیر «لا تجوز» یا «لا یجوز» قابلیت حمل بر کراهت را ندارد، زیرا کراهت قطعاً «یجوز» است، در حالی که این عبارت نفی جواز می‌کند. فلذا این فرمایش ایشان صحیح نیست و اگر امر دائر باشد بین حمل بر کراهت و تقیه، تقیه اولی است؛ زیرا اهل سنت قائل به عدم جواز هستند. البته ما معتقدیم هیچ‌کدام از این حمل‌ها ملزم نیست و باید اطلاق را به قدری که به ملاحظه سایر نصوص تقیید می‌خورد، اخذ کنیم؛ یعنی اگر وکیل مرد باشد توکیل جایز است، و اگر زن باشد بنا بر تفصیلی (که برخی فتوا داده‌اند) ممکن است جایز نباشد، هرچند ما در آخر الأمر به این نتیجه می‌رسیم که توکیل مطلقاً جایز است.

طایفه دوم:

روایات دال بر جواز توکیل به مرد:

روایت بعدی دلالت دارد که اگر وکیل از جنس «رجل» (مرد) باشد، وکالت جایز است. این مطلب در صحیحه سعید أعرج «عن أبی عبدالله علیه السلام» آمده است: « محمد بن يعقوب، عن أبي علي الأشعري، عن محمد بن عبد الجبار وعن الرزاز، عن أيوب بن نوح، وعن حميد بن زياد، عن ابن سماعة جميعا، عن صفوان ابن يحيى، عن سعيد الأعرج، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن رجل جعل أمر امرأته إلى رجل فقال: اشهدوا أني قد جعلت أمر فلانة إلى فلان، فيطلقها، أيجوز ذلك للرجل؟ فقال: نعم. »[3] ؛ یعنی امر طلاق همسرش را به دست مردی سپرد، به این معنا که به آن مرد گفت هر زمان تشخیص دادی، او را طلاق بده. عبارت «جعل أمر امرأته إلی رجل» هم می‌تواند ظهور در این داشته باشد که تشخیص طلاق با آن شخص است و هم می‌تواند به معنای توکیل باشد؛ یعنی «تو وکیل من هستی که هر زمان من اشاره کردم یا گفتم، زوجه مرا طلاق بدهی». هر دو وجه قابل صدق است، شاید صدق وجه اول اولویت داشته باشد.

در ادامه روایت می‌فرماید: «فقال اشهدوا أنی قد جعلت أمر فلانة إلی فلان» (فامیل و دوستان را جمع کرد و گفت شاهد باشید که من امر طلاق او را به دست فلانی دادم). «فیطلقها» (آن مرد هم او را طلاق می‌دهد). «أ یجوز ذلک للرجل؟ فقال نعم».

روایات دیگری نیز در همین مصدر (باب 2۹، احادیث ۱، ۲ و ۳) وجود دارد. حدیث اول همان روایت سعید أعرج بود. حدیث دوم موثقه سکونی است: « وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن النوفلي، عن السكوني، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام في رجل جعل طلاق امرأته بيد رجلين فطلق أحدهما وأبى الآخر فأبى أمير المؤمنين عليه السلام أن يجيز ذلك حتى يجتمعا جميعا على طلاق»[4] .

توضیح آنکه اگر مرد امر طلاق را جداگانه به دو نفر بسپارد (مثلاً یک روز به تقی بگوید و روز دیگر در مجلسی دیگر به خالد بگوید)، معنای عرفی‌اش این است که هرکدام طلاق دهند کفایت می‌کند و انضمام فهمیده نمی‌شود. اما اگر رو کند به دو نفر و بگوید «من امر طلاق زنم را به شما دو نفر سپردم»، عرف از این انضمام را می‌فهمد؛ یعنی با مشورت، هماهنگی و اتفاق نظر یکدیگر اقدام کنند. لذا حضرت فرمود چون به دست هر دو با هم سپرده است، اگر یکی مخالف و دیگری موافق باشد فایده ندارد و باید هر دو موافق باشند.

در روایت أبی هلال رازی آمده است: « وعن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن ابن فضال، عن ابن مسكان، عن أبي هلال الرازي قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل وكل رجلا يطلق امرأته إذا حاضت وطهرت وخرج الرجل فبدا له فأشهد أنه قد أبطل ما كان أمره به وأنه قد بدا له في ذلك قال: فليعلم أهله وليعلم الوكيل»[5] (اینجا دیگر تعبیر «جعل أمر» نیست، بلکه تصریح به توکیل است). «إذا حاضت و طهرت» (یعنی بعد از اینکه پاک شد). «فخرج الرجل فبدا له» (مرد خارج شد و منصرف شد). «فأشهد أنه قد أبطل ما کان أمره و أنه قد بدا له فی ذلک». حضرت فرمود: «قال فلیعلم أهله و لیعلم الوکیل». یعنی این مرد (موکل) باید اطلاع دهد، زیرا اگر اطلاع ندهد و وکیل طلاق دهد، طلاق نافذ خواهد بود.

همچنین در روایت مسمع «عن أبی عبدالله علیه السلام» آمده است: « وعن عدة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن محمد بن الحسن بن شمون عن عبد الله بن عبد الرحمن، عن مسمع، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل جعل طلاق امرأته بيد رجلين فطلق أحدهما وأبى الآخر فأبى علي عليه السلام أن يجيز ذلك حتى يجتمعا على الطلاق جميعا »[6] .

جمع‌بندی طایفه اول و دوم:

روایت پنجم (طایفه اول) می‌گوید «لا تجوز الوکالة فی الطلاق»، اما روایات طایفه دوم بر جواز دلالت دارند. چنانکه گفتیم حمل «لا تجوز» بر کراهت صحیح نیست. راه حل صناعی فقه این است که بگوییم: چون روایاتِ دال بر جواز همگی در مورد توکیلِ «رجل» (مرد) وارد شده‌اند، پس آن جواز را مقید به رجل می‌کنیم و روایت «لا تجوز» را حمل بر توکیل «مرأة» (زن) می‌نماییم.

البته باید توجه داشت که در تمام این روایات، مردی همسر خودش را طلاق می‌دهد و به یک «مرد» وکالت می‌دهد. حتی یک روایت نداریم که مرد یک «زن» را وکیل کرده باشد. اگرچه نصوص بعدی نشان می‌دهد که وکیل کردن زنِ بیگانه (غیر از همسر) منعی ندارد و تحت عمومات ادله وکالت جایز است.

آنچه این نصوص منع می‌کنند، وکیل کردن «همسر» برای طلاق دادن خودش است. لسان روایات در این مورد مختلف است؛ برخی ظهور دارد در اینکه بدون توکیل، امر طلاق را به دست زن بسپارد که ما می‌گوییم این باطل و لغو است.

طایفه ثالثه:

روایاتی که دلالت دارند بر اینکه «جعل امر طلاق به دست زوجه» (تخییر زوجه) جایز نیست.

موثقه محمد بن مسلم «عن أبی عبدالله علیه السلام» در مورد مردی که: « وعن حميد بن زياد، عن ابن سماعة، عن عبد الله بن جبلة، عن يعقوب ابن سالم، عن محمد بن مسلم، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل إذا خير امرأته قال: إنما الخيرة لنا ليس لأحد، وإنما خير رسول الله صلى الله عليه وآله لمكان عائشة فاخترن الله ورسوله ولم يكن لهن أن يخترن غير رسول الله صلى الله عليه وآله»[7] (اختیار طلاق را به دست همسرش سپرد و گفت خودت صاحب‌اختیاری)، حضرت فرمود: «قال إنما الخیرة لنا».

عبارت «إنما الخیرة لنا» دو معنا می‌تواند داشته باشد:

۱. ما اهل بیت این اختیار را داریم که امر طلاق را به دست همسرانمان بسپاریم (همان‌طور که رسول خدا صلی الله علیه و آله انجام داد).

۲. اختیارِ تشریع و حکم به جواز یا عدم جواز با ماست؛ یعنی ما هستیم که باید اجازه دهیم و حکم کنیم که آیا برای رجال مؤمنین جایز است امر طلاق را به دست زنانشان بدهند یا خیر؟

به نظر می‌رسد معنای دوم صحیح‌تر است. زیرا معنای اول مخصوص رسول خدا (صلی الله علیه و آله) بوده است؛ لذا حضرت قضیه رسول خدا را مطرح می‌کند تا منع خودش را تعدیل و تعلیل نماید. تفاوت بین این دو معنا بسیار ظریف و دقیق است. حضرت می‌خواهد بفرماید که این کار نمی‌شود، و علتش این است که آن مورد اختصاص به پیامبر داشت.

در ادامه روایت می‌فرماید: «قال علیه السلام: إنما الخیرة لنا، لیس لأحد و إنما خیر رسول الله لمکان عائشة فاخترن الله و رسوله و لم یکن لهن أن یخترن غیر رسول الله».

حضرت می‌فرماید رسول خدا اگر اختیار را به دست زنانش داد، دلیلی داشت که مختص به خود ایشان بود و آن اینکه آن‌ها حق انتخاب غیر را نداشتند. عبارت «و لم یکن لهن» دلالت دارد که اصلاً چنین اختیاری نداشتند، نه اینکه پیامبر می‌دانست آن‌ها انتخاب نمی‌کنند.

در پاسخ به این سوال که آیا این عبارت با معنای دومی که فرمودید سازگاری دارد یا خیر؟ باید گفت بله، کاملاً تأیید می‌کند. حضرت می‌فرماید: «و لم یکن لهن»؛ نمی‌فرماید «و کان یعلم أنهن لا یخترن» (که علم پیامبر باشد)، بلکه نفی امکانِ انتخاب غیر می‌کند.

روایت بعدی موثقه ابن قاسم است که همین مضمون را دارد: « وعنه، عن ابن سماعة، عن ابن رباط، عن عيص بن القاسم، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن رجل خير امرأته فاختارت نفسها بانت منه؟ قال: لا، إنما هذا شئ كان لرسول الله صلى الله عليه وآله خاصة أمر بذلك ففعل ولو اخترن أنفسهن لطلقهن " لطلقن " وهو قول الله عز وجل: " قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا»[8] . این روایت دقیقاً معنای دوم (اختصاص حکم به پیامبر و عدم جواز برای دیگران) را تأیید می‌کند. می‌فرماید: «إنما کان شیء کان لرسول الله خاصة أمر بذلک ففعل» (خداوند دستور داد و او انجام داد). «و لو اخترن أنفسهن لطلقهن»؛ یعنی این‌طور نبود که به صرف انتخاب آن‌ها طلاق واقع شود، بلکه اگر انتخاب می‌کردند، پیامبر آن‌ها را طلاق می‌داد. پس طلاق دهنده خود حضرت بود.

روایت بعدی مرسل ابن بکیر است: « محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن ابن فضال عن ابن بكير، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد الله عليه السلام في امرأة نكحها رجل فأصدقته المرأة وشرطت عليه أن بيدها الجماع والطلاق، فقال: خالف السنة وولى الحق من ليس أهله، وقضى أن على الرجل الصداق، وأن بيده الجماع والطلاق وتلك السنة»[9] . یعنی این شرط لغو است.

طایفه رابعه:

روایاتی که بین حالات مختلف تفصیل قائل شده‌اند. این طایفه دلالت دارد که اگر طلاق به دست زن داده شد (تخییر)، در صورتی صحیح است که «در حال عده نباشد» و «اشهادِ شاهدین» صورت گرفته باشد.

صحیحه محمد بن مسلم: « وبإسناده عن ابن أذينة، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: إذا خيرها وجعل أمرها بيدها في غير قبل عدتها من غير أن يشهد شاهدين فليس بشئ وإن خيرها وجعل أمرها بيدها بشهادة شاهدين في قبل عدتها فهي بالخيار ما لم يتفرقا فان اختارت نفسها فهي واحدة وهو أحق برجعتها وإن اختارت زوجها فليس بطلاق»[10] (یعنی بعد از عده باشد) «من غیر أن یشهد شاهدین فلیس بشیء». این بخش می‌گوید اگر شاهد نگیرد یا شرایط را نداشته باشد، باطل است. اما «و إن خیرها و جعل أمرها بیدها بشهادة شاهدین فی قبل عدتها فهو بالخیار ما لم یتفرقا». در این صورت زوجه اختیار دارد؛ «فإن اختارت نفسها فهو واحدة» (طلاق رجعی محسوب می‌شود) «و هو أحق برجعتها».

این طایفه چهارم، طایفه دوم را تقیید می‌زند و می‌گوید عدم جواز مربوط به جایی است که شرایط (مثل اشهاد) رعایت نشده باشد.

در صحیحه حسین بن زیاد آمده است: « وبإسناده عن ابن مسكان، عن الحسن بن زياد، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: الطلاق أن يقول الرجل لامرأته: اختاري فان اختارت نفسها فقد بانت منه وهو خاطب من الخطاب، وإن اختارت زوجها فليس بشئ أو يقول: أنت طالق فأي ذلك فعل فقد حرمت عليه ولا يكون طلاق ولا خلع ولا مباراة ولا تخيير إلا على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين»[11] . طلاق این است که مرد به زن بگوید اختیار کن. «فإن اختارت نفسها قال نعم»... «من خیر امرأته فقال لها اختاری فقالت بل إیاک اخترت، فلیس بشیء» (اگر شوهر را انتخاب کند طلاقی واقع نمی‌شود). «قال علیه السلام و الطلاق أن یقول لها اختاری فإن اختارت نفسها فقد بانت منه و هو خاطب من الخطاب». یعنی طلاق بائن می‌شود و مرد اگر بخواهد رجوع کند باید مانند سایر خواستگاران مجدداً خواستگاری کند. «و إن اختارت زوجها فلیس بشیء أو یقول أنت طالق فأی ذلک فعل فقد حرمت علیه».