/شروط ضمن عقد النکاح/ فقه الأسرة

موضوع: فقه الأسرة/شروط ضمن عقد النکاح/

وکالت به زوجه برای إنشاء طلاق

مسئله‌ی مهمی که مطرح است این است که آیا زوج می‌تواند زوجه را برای انشاء طلاق وکیل نماید؟ مشهور بین فقها قائل به جواز هستند و معتقدند که این امر امکان‌پذیر است. دلیل ایشان این است که مسئله طلاق نیز همانند نکاح و یا سایر عناوین معاملی، قابلیت توکیل دارد و ادله‌ی وکالت به اطلاق خود شامل این مورد نیز می‌شود. در اطلاقِ این ادله، تفاوتی بین وکیل زن و وکیل مرد وجود ندارد؛ هر یک از زن و مرد در آنچه از معاملات و اموری که قابلیت توکیل داشته باشد، صلاحیت وکیل شدن را دارند. بنابراین موکّل می‌تواند وکیل اختیار کند، خواه این وکیل زن باشد و خواه مرد. ادله‌ی وکالت اطلاق دارد و هیچ نَصّ و دلیلی بر تقیید آن وجود ندارد و این امر قابل نیابت و وکالت است.

این قولِ مشهور است، اما شیخ طوسی با آن مخالفت کرده است. برای نظر شیخ استدلال شده است به روایت معروفی که همه فقها سنداً و دلالةً آن را پذیرفته‌اند: «الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ»[1] ؛ معنای روایت این است که غیر از زوج، هیچ‌کس نمی‌تواند طلاق بدهد و این روایت جواز توکیل زوجه برای انشاء طلاق را نفی می‌کند.

صاحب جواهر این استدلال را رد کرده و فرموده است که این روایت نمی‌تواند دلیل شیخ باشد، زیرا این روایت منافاتی با جواز توکیل ندارد. این روایت بیانگر آن است که ولایتِ طلاق با زوج است و هر کس بر امری ولایت داشته باشد، می‌تواند در آن امرِ تحت ولایت خود، کسی را وکیل قرار دهد. صاحب جواهر معتقد است که دلیل عمده‌ی خود شیخ طوسی، نصوص است.

کلام صاحب حدائق

در جلد ۲۵ صفحه ۱۷۲ از کتاب طلاق حدائق آمده است: « المشهور بين الأصحاب أنه يجوز جعل الأمر إليها في طلاق نفسها»؛ مشهور بین اصحاب این است که زوج می‌تواند امر طلاق را به زوجه واگذار کند، به این معنا که بگوید: «من طلاق را به تو واگذار کردم و هر زمان خواستی می‌توانی خودت را طلاق دهی».

سپس می‌فرماید: « و قال الشيخ في المبسوط: و إن أراد أن يجعل الأمر إليها فعندنا لا يجوز على الصحيح من المذهب، » اگر مقصود این باشد که امر طلاق را در اختیار زوجه بگذارد، این جایز نیست، صحیح از مذهب ما این است که نمی‌شود امر طلاق را به دست زوجه سپرد. البته شیخ طوسی اضافه می‌کند: « و في أصحابنا من أجازه»؛ یعنی برخی از اصحاب ما آن را جایز دانسته‌اند، و صاحب حدائق تصریح می‌کند که مشهور بین اصحاب ما جواز است.

علامه در مختلف پس از اینکه قول مشهور را اختیار کرده (که جایز است زوج امر طلاق را به دست زوجه بدهد)، چه استدلال کرده است؟

« قال في المختلف- في الاحتجاج لما اختاره من القول المشهور-: لنا أنه فعل يقبل النيابة، و المحل قابل فجاز كما وكل غيرها من النساء أو توكلت في طلاق غيرها»؛ مسئله انشاء طلاق و طلاق دادن، امری است که نیابت می‌پذیرد. مانند نکاح که نیابت می‌پذیرد، طلاق نیز همین‌گونه است. بیع، شراء، اجاره و امثال ذلک، این‌ها همه قابلیت نیابت دارند؛ طلاق هم یکی از آن‌هاست. وقتی قابلیت دارد، چرا اطلاقات ادله وکالت شامل آن نشود؟ باید دلیلی اقامه کنیم که آن اطلاق ادله وکالت را تقیید بزند، و چنین دلیلی وجود ندارد، محل که طلاق باشد قابل است، و یا بفرمایید محل که وکیلِ زن باشد، این زن قابل است، اگر زن دیگری را در طلاق همسر خودش وکیل می‌کرد، آیا جایز نبود؟ بله، این هم مانند یک زن دیگر است، یا اینکه زنِ خود را برای طلاقِ همسر دیگری که دارد (هوو) وکیل قرار دهد؛ چطور آنجا جایز است؟ اینجا هم همین‌طور.

منتها اشکال مهمی که برخی فقها مطرح کرده‌اند این است که گفته‌اند: «قابل نمی‌تواند فاعل باشد». یعنی کسی که وکالت را قبول می‌کند (وکیل)، دیگر نمی‌تواند خودش فاعلِ این انشاءِ عقد برای خودش باشد. برای دیگری می‌تواند فاعل باشد، اما برای خودش نمی‌تواند. البته پاسخ داده‌اند که این حیثیت اعتباری است که در کلام صاحب جواهر خواهد آمد.

«و احتج في المسالك بما دل على جواز النيابة فيه مطلقا قال: و هو يشمل استنابتها كغيرها. ثم نقل عن الشيخ أنه استند في تخصيصها بالمنع إلى أن القابل لا يكون فاعلا، و ظاهر قوله (صلى الله عليه و آله و سلم) «الطلاق بيد من أخذ بالساق فإنه يقتضي عدم صحة التوكيل مطلقا، »؛ شهید در مسالک به اطلاق ادله وکالت تمسک کرده است، ادله وکالت شامل زوجه نیز می‌شود.

ایشان نقل می‌کند که شیخ طوسی در منعِ ایکالِ امر طلاق به زوجه، به این دلیل استناد کرده است، قابلِ وکالت نمی‌تواند فاعلِ انشاء طلاق راجع به خودش باشد، «و ظاهر قوله الطلاق بید من أخذ بالساق»؛ این هم یک دلیل دیگر که از شیخ نقل کرده است.

در اینجا اگر سوال شود که منظور از اینکه «قابل نمی‌تواند فاعل باشد» چیست؟ آیا منظور قابلِ وکالت است یا قابلِ طلاق؟ زیرا طلاق ایقاع است و مانند عقد نیاز به قبول ندارد.

پاسخ این است که: بله به اتفاق اصحاب، طلاق ایقاع است و عقد نیست که ایجاب و قبول داشته باشد، اما مراد قابلیت وقوع بر محل است؛ یعنی طلاق بر روی این خانم واقع می‌شود. یا اگر به معنای لغوی بگیریم صحیح است، ولی به معنای معاملیِ عقدی نمی‌توانیم بگیریم.

دلیل دوم این است که «الطلاق بید من أخذ بالساق» مطلقاً منع می‌کند که غیر از «من أخذ بالساق» (زوج) کسی بتواند طلاق بدهد؛ چه به وکالت و چه غیر وکالت.

« خرج عنه غير المرأة بدليل من خارج، فتبقى هي على أصل المنع. ثم رده فقال: و لا يخفى ضعف الدلالة، فإن المغايرة بين القابل و الفاعل يكفي فيه الاعتبار، و هما مختلفان بالحيثية، و الخبر مع تسليمه لا يفيد الحصر، و على تقدير تسليم إفادته فما أخرج غيرها من الوكلاء عنه يخرجها لتناوله لها»[2] ؛ اگر وکیل، مرد باشد (یک مرد اجنبی)، به اتفاق و اجماع اصحاب جایز است. اما در مورد زوجه چنین اجماعی وجود ندارد. بنابراین ما هستیم و اطلاق «الطلاق بید من أخذ بالساق».

ممکن است در اینجا اشکال شود که: یک زمان بحث بر سر اجرای الفاظ طلاق توسط مرد اجنبی است، اما یک زمان بحث بر سر واگذاری اختیار است؛ به این معنا که هر وقت دوست داشتی تو می‌توانی زن مرا طلاق بدهی. این امرِ طلاق به این معنا که حق را بتوان به دیگری داد تا هر وقت به صلاح‌دیدِ خودش زن را طلاق دهد، نیاز به دلیل دارد و این قابل توکیل نیست. زیرا خداوند این خواسته و حق را فقط برای مرد قرار داده است.

موکّل همیشه در آن چیزی که می‌خواهد به دیگران وکالت بدهد، خودش ولایت بر آن امر دارد. مانند انسان که بر مال خود ولایت دارد (تسلط بر ملک) و برای بیع و شرائش به دیگران وکالت می‌دهد. مقتضای اینکه خدای تعالی این ولایت را به او داده، این است که می‌تواند برای اعمال ولایت خود وکیل بگیرد. حال ممکن است بگوید «هر وقت من به تو گفتم طلاق بده»، یا بگوید «الان تو را وکیل کردم که طلاق بدهی»، یا بگوید «هرگاه تشخیص دادی و صلاح دیدی طلاق بده». مثلاً بگوید من جوان هستم (یک جوان ۱۸ ساله) و سرم شلوغ است، شما را آدمِ حکیم و شخص پیرمرد و جاافتاده و کارکشته‌ای می‌دانم؛ هرگاه تشخیص دادی، می‌توانی از طرف من (که تو را وکیل کردم) طلاق این زوجه را واقع کنی. این هیچ اشکالی ندارد.

اگر گفته شود که «آیا اصل ولایت قابل توکیل است؟» یا مثلاً «خداوند حق خروج از منزل را به اذن مرد منوط کرده، آیا مرد می‌تواند این اذن را به کس دیگری واگذار کند؟»؛ باید گفت: آن ولایتی که قابل توکیل نیست، ولایت بر قضاوت است. اما ولایت بر مال و هر چیزی که قابلیت نیابت داشته باشد، وکالت‌بردار است. ولایت بر زوجه در طلاق نیز قابل نیابت است و می‌تواند وکیل بگیرد. صاحب ولایت می‌تواند بگوید «ای شخص تو نائب من و وکیل من باش».

شهید پس از بیان استدلال برای شیخ طوسی، می‌گوید: «فتبقی علی أصل المنع»؛ این غایت استدلالی است که شهید برای فتوای شیخ طوسی آورده و می‌گوید شیخ اصلاً به این دلیل استناد کرده است.

سپس صاحب حدائق می‌گوید: «ثم ردّه»؛ شهید بعد از اینکه توجیه حرف شیخ را نقل کرده، خودش آن را رد می‌کند: «ثم ردّه فقال: و لا یخفی ضعف الدلالة»؛ این دلیل شیخ طوسی ضعف دلالت دارد و چیزی را اثبات نمی‌کند. «فإن المغایرة بین القابل و الفاعل یکفی فیه الإعتبار»؛ مغایرت اعتباری کافی است، یک شخص از جهتی می‌تواند هم فاعل باشد و هم قابل (مانند وکیل که از دو طرف وکیل شود). مانعی ندارد که اعتباری باشد و طرف هم بتواند فاعل باشد و هم قابل.

سپس صاحب حدائق نظر خود را می‌گوید: «و عندی فی المسألة نوعُ توقفٍ»؛ نظر من در مسئله نوعی توقف است. «و إن کان القول المشهور لا یخلو من قوة بالنظر إلی هذه التعلیلات»؛ هرچند قول مشهور با توجه به این تعلیلات خالی از قوت نیست، «إلا أن الإعتماد عندنا فی الأحکام الشرعیة إنما هو علی النصوص»؛ و نصوص (روایات) است که کار را مشکل می‌کند.

کلام صاحب جواهر

کلام صاحب جواهر اغلب هم ناظر به حدائق است، هم ناظر به ریاض و هم ناظر به کلام شیخ.

« بل لعل ما ذكرناه أيضا هو الوجه فيما حكاه المصنف بقوله ولو وكلها في طلاق نفسها (این عبارتِ محقق در شرایع است). قال الشيخ : لا يصح ولو في حال الغيبة(این حرفِ شیخ است). ، لظهور تلك النصوص [٤] في غيره ، لا لأن القابل لا يكون فاعلا ، ضرورة أنك قد عرفت الاكتفاء بالتغاير الاعتباري في العقود المركبة من الإيجاب والقبول فضلا عن الإيقاع الذي هو ليس إلا من طرف واحد ، ولا لقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم [٥] : « الطلاق بيد من أخذ بالساق » المعلوم إرادة كون ولايته بيده منه على وجه لا ينافي توكيله.[3]

صاحب جواهر می‌گوید: «و لو فی حال الغیبة»؛ شیخ حتی در حال غیبت زوج (عدم حضور زوج) نیز می‌گوید توکیل جایز نیست. زیرا برخی آن نصی را که دلالت بر عدم جواز توکیل در طلاق دارد، حمل بر حضور زوجه کرده‌اند؛ یعنی وقتی زوج حاضر است، دیگر نمی‌تواند زوجه (یا حتی مرد دیگری) را وکیل بگیرد. اما صاحب جواهر می‌گوید شیخ طوسی حتی در حال غیبت که زوج حاضر نباشد هم می‌گوید توکیل جایز نیست. چرا؟ «لظهور تلک النصوص فی غیره»؛ به خاطر ظهور آن نصوص در عدم جواز توکیل.

«لا لأن القابل لا یکون فاعلاً»؛ نه به خاطر دلیلی که (در کلام شهید یا علامه) از شیخ نقل شده مبنی بر اینکه قابل نمی‌تواند فاعل باشد. زیرا این دلیل روشن است که با حیثیت اختلاف اعتباری حل می‌شود؛ شخص هم می‌تواند فاعل باشد و هم قابل. هم می‌تواند وکیل زن باشد که منشِئ است و هم می‌تواند وکیل مرد باشد که قابل است (مانند نکاح). البته در طلاق برعکس است. هرچند در ایقاع چون قبول شرط نیست، این اشکال اساساً منتفی است.

«و لا لقوله الطلاق بید من أخذ بالساق»؛ این هم نمی‌تواند دلیل باشد. چرا؟ «المعلوم إرادة کون ولایته بیده منه علی وجهٍ لا ینافی توکیله»؛ ولایت زوج بر امر طلاق به گونه‌ای تشریع شده که با توکیل منافات ندارد. مانند ولایت فقیه بر قضاوت نیست که قابلیت توکیل نداشته باشد. این ولایت بر امرِ طلاق است و قابلیت توکیل دارد. این جعلِ ولایت همانند ولایت بر مال در بیع و شراء است که منافاتی با توکیل ندارد.

سپس می‌گوید: «و لکن مع ذلک الوجه الجواز»؛ (همان‌طور که خود شرایع گفته «الوجه الجواز»). چرا؟ «لإطلاق الأدلة»؛ یعنی اطلاق ادله وکالت.

«و منع ظهور أدلة الحصر فی إرادة التقیید بذلک»؛ ادله حصر (الطلاق بید من...) را از اینکه تقیید بزند و وکالت را نفی کند، منع می‌کنیم.

«خصوصاً بعد الشهرة العظیمة علی العدم»؛ یعنی بعد از شهرت عظیمه بر عدمِ اختصاصِ طلاق به زوج به گونه‌ای که نتواند غیر را وکیل کند. چون شهرت بر جواز توکیل است، پس شهرت عظیمه بر نفیِ آن اختصاص وجود دارد. (اگر کسی نگاه کند ممکن است خیال کند شهرت بر عدم جواز است، اما اینجا منظور شهرت عظیمه بر عدمِ اختصاص است).

پیامبر (صلی الله علیه و آله) زنان خود را مخیر کرد و خدای تعالی فرمود تو نسبت به زوجات خودت مخیری. این نشان می‌دهد چون نبی ولایت داشت و اختیار را به آن‌ها داد، معلوم می‌شود جایز است و نبی مکرم کار خلاف شرع نکرده است . «بل ربما استفيد الجواز من تخيير النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم نساءه [١] وإن كان فيه ـ بعد تسليم إرادة طلاقهن باختيارهن منه لا طلاقه نفسه من تختاره منهن ـ أن ذلك من خصائصه كما ستعرف الكلام فيه. وعلى كل حال فالاحتياط لا ينبغي تركه لما عرفت»[4] مخالفین مشهور می‌گویند: آن آیه شریفه مخصوص خود نبی است و غیر از نبی چنین حقی را ندارند که امر طلاق و جدایی را به دست خود آن‌ها بسپارند. اما موافقین مشهور (مثل صاحب جواهر) می‌گویند اتفاقاً آن دلیل بر خودِ رأی مشهور است.

تا اینجا نتیجه این شد که مشهور فقها قائل به جواز توکیل هستند. دلیل شیخ طوسی که مخالف مشهور است، معلوم شد و جوابش هم داده شد.

مسئله آیه شریفه «تَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا»[5] در قضیه اختیار زوجات نبی نیز مطرح است. مخالفین می‌گویند اختصاص به پیامبر دارد، ولی موافقین می‌گویند چون جایز بود که زوج امر طلاق را به زوجه بسپارد، پیامبر چنین کردند.

عمده بحث در نصوص است که می‌توان آن‌ها را به چهار طایفه تقسیم کرد.

توکیل به دو نحو است:

یک نحو این است که به صورت کلی بگوید: «کلاً تو وکیل من هستی، هر موقع خودت خواستی و اختیار کردی، اختیار به دست خودت است و می‌توانی طلاق بدهی».

نحو دیگر این است که بگوید: «من فی‌الجمله تو را وکیل می‌کنم؛ یعنی هر موقع من اراده کردم و خواستم تو را طلاق بدهم، تو را وکیل می‌کنم در طلاق خودت». این می‌شود خاص، و آن اولی می‌شود عام.

در اینجا اگر سوال شود که: معنای «أُسَرِّحْكُنَّ» (شما را رها می‌کنم) این است که حضرت می‌فرمایند «من» طلاق می‌دهم، نه اینکه وکالت بدهند تا زن‌ها طلاق بدهند؛ بلکه زن درخواست می‌کند و پیامبر انجام می‌دهد و تمام می‌کند.

صاحب جواهر می‌گوید حضرت به نحوی اختیار را دست آن‌ها داده که هر موقع شما خواستید بیایید من خودم طلاقتان می‌دهم؛ یعنی در نهایت موکول کرد به خواستِ زن‌ها. آیه شریفه صریح است در اینکه پیامبر امر طلاق را به زن واگذار کرده است: «إِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا...» [6] . همه فقها قبول دارند که حضرت اصلِ طلاق را به دست آن‌ها ایکال (واگذار) کرد. فرمود هر موقع شما خواستید من شما را طلاق می‌دهم؛ شما اراده کنید، من انجام می‌دهم. صاحب جواهر از این استفاده می‌کند که پس معلوم است چنین چیزی (واگذاری امر به خواست زوجه) جایز است. (اگر اشکال شود که این شرط فعل است نه وکالت، بله این شرط فعل است اما دلالت بر جواز واگذاری تصمیم دارد). عرفاً هم وقتی مردی به زنش می‌گوید «اگر دنبال مال دنیا هستی بگو من طلاقت بدهم»، یعنی ایکال کرده اصل طلاق را به دست آن‌ها.

نصوص

در نصوص، بعضی دلالت دارند که مطلقاً جایز نیست، مانند موثقه زراره: «عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال: لَا تَجُوزُ الْوَكَالَةُ فِی الطَّلَاقِ»[7] . اگر اطلاق این روایت را بگیریم، یعنی کلاً مرد نمی‌تواند یک مرد دیگری را برای طلاق زوجه‌اش وکیل کند، و نه حتی یک زن دیگری را، و همچنین خودِ زنِ خودش را؛ مطلقاً همه را شامل می‌شود.

چه چیزی از این اطلاق خارج شد؟ اجماع خارج کرد که می‌توان «مردِ دیگری» را وکیل کرد. اما در مورد زنِ خودش اختلاف است؛ پس ما هستیم و این اطلاق «لَا تَجُوزُ».