/شروط ضمن عقد النکاح/فقه الأسرة

موضوع: فقه الأسرة/شروط ضمن عقد النکاح/

در موضوع توکیل زوجه برای انشاء طلاق، سه نوع صورت‌بندی وجود دارد.

صورت اول این است که بگوییم خودِ نفسِ شرطِ توکیل کفایت می‌کند. به این معنا که مرد بگوید: «من با تو ازدواج می‌کنم به شرط آنکه تو را وکیل کنم تا در صورتی که ازدواج مجدد کردم، برای انشاء طلاق از طرف من وکیل باشی». در این فرض، صرفاً همین شرط، سبب وکالت می‌شود و دیگر نیازی نیست که بعداً عقد وکالت جداگانه‌ای انشاء شود. در واقع، نفسِ این شرط، وکالت را محقق می‌سازد.

این صورت به «شرط نتیجه» بازمی‌گردد و باطل است؛ زیرا مرجع و بازگشت این سخن به این است که نفسِ «شرط توکیل» یا «اشتراط توکیل»، در قوّه و حکمِ «عقد توکیل» قرار گیرد. در این حالت، «جَعلُ ما لَیسَ بِسَبَبٍ سَبَباً فِی الشَّرع» رخ می‌دهد؛ یعنی چیزی که در شرع سببیت ندارد، سبب قرار داده شده است. بنابراین، اگر این شرط در ضمن عقد به «شرط نتیجه» بازگردد، باطل خواهد بود، زیرا با سنت مخالف است. در سنت، سببِ وکالت، «عقد» قرار داده شده است، چراکه وکالت از عقود محسوب می‌شود. اما در این فرض، نفسِ اشتراط، جایگزین عقد شده و زن صرفاً با استناد به اینکه «تو شرط کردی»، خود را وکیل دانسته و طلاق را واقع می‌کند. این‌گونه شرط، باطل است. این مسئله بسیار مهم است و ممکن است این نوع شرط‌گذاری رایج نیز باشد.

چنین شرطی به همان دلیلی که بیان شد، باطل است، چون به «شرط نتیجه» و «جَعلُ ما لَیسَ بِسَبَبٍ فِی الشَّرعِ سَبَباً» بازمی‌گردد. شارع برای وکالت، یک سبب مشخص یعنی «عقد وکالت» را قرار داده است. حال اگر مردی بدون خواندن عقد وکالت، صرفاً بگوید: «من با تو ازدواج می‌کنم به شرط اینکه اگر ازدواج مجدد کردم، از طرف من برای اجرای صیغه طلاق وکیل باشی»، این شرط، وکالت را ایجاد نمی‌کند. اینکه صرفاً شرط کند که زن بعداً وکیل «باشد»، سببیت را محقق نمی‌سازد، زیرا هنوز سبب آن، یعنی عقد وکالت، ایجاد نشده است. هر عقدی نیازمند انشاء است و در اینجا انشاء وکالت صورت نگرفته است.

فرض فعلی در جایی است که اصلاً انشاء وکالت انجام نشده و صرفاً گفته شده: «به شرط اینکه تو وکیل من باشی». صرف این شرط که «تو وکیل من باشی»، او را بعداً وکیل نمی‌کند. لذا این شرط به «جَعلُ ما لَیسَ بِسَبَبٍ سَبَباً» برمی‌گردد و محل شبهه است و نمی‌تواند وکالت را ایجاد کند.

صورت دوم آن است که مرد شرط دیگری را مطرح کند. به این صورت که در ضمن عقد نکاح بگوید: «من با تو ازدواج می‌کنم به این شرط که اگر ازدواج مجدد کردم، آنگاه تو را وکیل کنم»، یعنی تو را به عقد خود درآوردم با فلان مهریه، به شرط آنکه تو را وکیل کنم در صورتی که بر تو زن دیگری بگیرم. یا به این صورت که بگوید: «بِشَرطِ أن أُوَکِّلَکِ فی طَلاقِکِ إذا تَزَوَّجتُ عَلَیکِ».

این صیغه می‌تواند از طرف مرد نیز خوانده شود، همانطور که در قرآن کریم در داستان ازدواج پیامبر (ص) با زینب آمده است: «فَلَمَّا قَضَىٰ زَيْدٌ مِنْهَا وَطَرًا زَوَّجْنَاکَهَا»؛ یعنی خداوند از طرف مرد (پیامبر) صیغه را خوانده و فرموده است: «ما او را به ازدواج تو درآوردیم». بنابراین مرد نیز می‌تواند بگوید: «من خود را به نکاح تو درآوردم» و زن قبول کند. این کار منعی ندارد. ولی شایع و رایج آن است که زن صیغه را شروع کند. در روایات آمده است که عقد ازدواج پیامبر (ص) با زینب را خداوند خوانده و عقد دیگری نیز خوانده نشد و زینب به این امر افتخار می‌کرد که عقد او را با رسول خدا، خداوند بسته است.

حال اگر زن بخواهد این شرط را بگوید، این‌گونه انشاء می‌کند: «أنکَحتُکِ... بِشَرطِ أن تُوَکِّلَنی فی طَلاقِ نَفسی إذا تَزَوَّجتَ عَلَیَّ»؛ یعنی خود را به عقد تو درآوردم به شرط اینکه مرا در طلاق خودم وکیل کنی، در صورتی که بر سر من همسر دیگری بیاوری.

این یک نوع شرط است که به «شرط فعل توکیل» بازمی‌گردد؛ یعنی شرط می‌کند که فعلِ توکیل در آینده (پس از ازدواج مجدد) انجام شود. شکی نیست که این نوع شرط، جایز و صحیح است و جای تردید ندارد. منتها مراتب، با این شرط، عقد وکالت فعلاً واقع نمی‌شود؛ یعنی در لحظه نکاح، انشاء وکالت نشده است، ولی بر مرد شرعاً واجب می‌شود که اگر تزوج کرد، آنگاه زن را وکیل کند، زیرا این یک شرط صحیح در ضمن عقد لازم است.

در اینجا نفسِ شرط، وکالت را ایجاد نکرده و زن با این شرط وکیل نشده است، بلکه تکلیفی بر گردن مرد آمده است. این شرط در ضمن عقد، نافذ است و عمل به شرط ضمن عقد، واجب است. بنابراین، با این شرط، زوج بر خودش واجب کرده است که بعداً وکالت بدهد. حال اگر مرد ازدواج مجدد کرد ولی زن را وکالت نداد، معصیت کرده است. اما این معصیت او موجب بطلان ازدواج دومش نمی‌شود؛ این دو مقوله از هم جدا هستند. صحت ازدواج دوم مشروط به این امر نبوده و حتی اگر هم می‌بود، شرطی خلاف سنت محسوب می‌شد. پس این تخلف، ضرری به ازدواج دوم نمی‌زند و آن تزوج صحیح است.

صورت سوم، صورتی است که در دفترخانه‌ها رایج است. در این حالت، در ضمن عقد نکاح، زوج همان لحظه زوجه را وکیل می‌کند. مثلاً می‌گوید: «در ضمن این عقد نکاح، من تو را وکیل کردم که اگر بر تو ازدواج مجدد کردم، تو انشاء طلاق بکنی».

در اینجا عقد وکالت در ضمن انشاء نکاح، واقع شده است. اما ممکن است سؤال شود که پس تعلیق در اینجا چه معنایی دارد؟ پاسخ این است که این تعلیق، مربوط به «متعلَّق» وکالت است، نه خود «عقد وکالت». یعنی مرد می‌گوید: «تو را وکیل کردم». در چه چیزی؟ «در انشاء طلاق». پس «انشاء طلاق»، متعلَّق این توکیل است. این «متعلَّق» است که بر امری در آینده (ازدواج مجدد) معلق شده است، نه خود «عقد توکیل».

فلذا اشکال «تعلیق در عقود» در اینجا پیش نمی‌آید. اشکال تعلیق در عقود که می‌گوید: «یُشتَرَطُ فِی العَقدِ أن یَکونَ جازِماً مِن غَیرِ تَعلیقٍ»، در این فرض مطرح نیست، زیرا عقد وکالت را به صورت قطعی و در همان لحظه انشاء کرده است. یعنی مرد در همان لحظه زن را وکیل کرده و زن وکیل شده است، منتها متعلَّق وکالت او، یعنی «انشاء طلاق»، موکول به زمانی است که مرد ازدواج مجدد کند. این صورت مانعی ندارد. فقها گفته‌اند که تعلیقِ «متعلَّقِ عقد»، ولو بر امری در آینده باشد، مشکلی ایجاد نمی‌کند. آنچه اشکال دارد، تعلیق در «نفسِ عقد» است، زیرا در ماهیت عقد، جزمیت اخذ شده است.

بنابراین، سه نوع توکیل زوجه در انشاء طلاق را می‌توان تصویر کرد:

۱. یک صورت به «شرط نتیجه» بازمی‌گردد که «جَعلُ ما لَیسَ بِسَبَبٍ سَبَباً» است؛ یعنی خودِ شرطِ توکیل، سببِ عقد توکیل قرار داده می‌شود. اینکه مرد بگوید: «همین‌که شرط کردم، تو وکیل من باشی»، این شرط باطل است.

۲. صورت دیگر، «شرط فعل توکیل» است. در اینجا مرد شرط می‌کند که در آینده فعلِ توکیل را انجام دهد. شرط را الان می‌کند، اما توکیل را بعداً انجام خواهد داد. این مانعی ندارد، مانند اینکه کسی شرط کند که منزل خود را به دیگری هبه خواهد کرد. در اینجا اگر مرد بعد از ازدواج مجدد، به شرط خود عمل نکند و زن را وکیل نکند، معصیت کرده است، ولی این معصیت، ضرری به صحت ازدواج دوم نمی‌زند.

۳. صورت سوم این است که مرد همین الان زن را توکیل کند. در این فرض، علی‌الاقوی توکیل صحیح است، هرچند بین فقها اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی این توکیل در انشاء طلاق را مطلقاً باطل دانسته‌اند، برخی صحیح دانسته و عده‌ای نیز تفصیل قائل شده‌اند که به این بحث خواهیم رسید. اما علی‌القاعده این توکیل صحیح است، زیرا در اطلاقات عقد وکالت، شرط نشده است که وکیل حتماً مرد باشد.

حال اگر در همین صورت سوم، شرط «بلاعزل» بودن وکالت نیز ذکر شود، مثلاً بگوید: «تو را وکیل بلاعزل کردم». در اینجا عزل کردن زن برای مرد حرام است، چون شرطی واجب‌الوفا کرده است. اما اگر این کار حرام را انجام دهد و او را عزل کند، آیا عزل او باطل است؟ خیر، باطل نیست. چرا؟ زیرا با این شرط، عقد وکالت که ذاتاً عقدی جایز است، به عقد لازم تبدیل نمی‌شود. ماهیت عقد وکالت، جایز بودن است و شارع آن را «عقداً جائزاً» قرار داده است. موکل می‌تواند هر زمان که بخواهد وکیل را عزل کند. شرط «بلاعزل»، ماهیت عقد را تغییر نمی‌دهد، بلکه صرفاً «فعلِ عزل» را بر مرد حرام می‌کند. بنابراین، اگر مرد این فعل حرام را مرتکب شود و زن را عزل کند، عزل او وضعاً واقع می‌شود و صحیح است، اما فعلش، فعل حرامی است. این نکته مهمی است.

با این شرط نمی‌توان عقد جایز را به لازم تبدیل کرد، وگرنه به «شرط نتیجه» بازمی‌گردد. یعنی نمی‌توان گفت: «ما یَکونُ عقداً جائزاً به حکم شرع، أجعَلُهُ عقداً لازماً». این امکان‌پذیر نیست. ولی فعلِ عزل حرام می‌شود، زیرا شرط، نافذ است.

در مورد مخالفت شرط با کتاب و سنت نیز بیان شد که چنین شرطی نافذ نیست. مخالفت زمانی رخ می‌دهد که چیزی در کتاب و سنت حرام شده باشد و کسی شرط کند که آن فعل حرام را انجام دهد. مثلاً زن شرط کند که شوهرش همراه او مشروب بنوشد. این شرط، باطل و فاسد است، ولی علی‌الاقوی و بنا بر تحقیق، این شرط فاسد، عقد نکاح را فاسد نمی‌کند. همچنین اگر شرط کند که واجبی را ترک کند، این شرط نیز لغو و باطل است، اما عقد را باطل نمی‌کند.

اما اگر شرط مربوط به امری مباح باشد، شرط کردن ترک یا فعل آن، ضرری نمی‌زند، مگر اینکه به «شرط نتیجه» بازگردد. به این معنا که بخواهد یک امر مباح را بر خود حرام کند و صریحاً بگوید: «به شرط اینکه این امر بر من حرام باشد». این کار مصداق «أَحَلَّ حَراماً أو حَرَّمَ حَلالاً» می‌شود که در روایت آمده است: «ما آمَنَ بِالقُرآنِ مَنِ استَحَلَّ حَرامَهُ وَ مَن استَحرَمَ حَلالَهُ». اگر شرط به این صورت باشد، به «شرط نتیجه» بازمی‌گردد و باطل است. اما اگر صرفاً «شرط فعل» باشد، مخالفتی با کتاب و سنت ندارد. خود شرط نتیجه نیز اگر برخلاف حکم شارع باشد (مانند «جعل غیر سبب سبباً»)، نوعی مخالفت با کتاب و سنت محسوب می‌شود.

در بین اصحاب در این مسئله اختلاف وجود دارد. مشهور قائل به جواز توکیل زوجه در انشاء طلاق هستند. صاحب حدائق این شهرت را نقل کرده است. اما شیخ طوسی مخالفت کرده و این توکیل را جایز نمی‌داند. در جواهر و حدائق از شیخ طوسی[1] نقل شده که ایشان این توکیل را باطل می‌داند.

شاید شائبه و علت نظر شیخ طوسی این بوده که اگر مرد، زن را وکیل کند، در واقع زمام طلاق را به دست زوجه داده است و این با روایاتی که می‌گوید زمام طلاق به دست زوج است، منافات دارد. اما این استدلال صحیح نیست، زیرا توکیل، خود تأکیدی بر ولایت زوج است؛ چراکه اگر زوج ولایت نداشت، نمی‌توانست دیگری را در آن امر وکیل کند («فی ما لیس له الولایة»). پس توکیل با ولایت زوج منافاتی ندارد.

نظر شیخ طوسی مطلق است و شامل توکیل در ضمن عقد یا بعد از آن می‌شود؛ یعنی ایشان اساساً توکیل زوجه در امر طلاق را، چه در ضمن عقد نکاح و چه بعد از آن، جایز نمی‌داند.

صاحب حدائق در این باره می‌نویسد: «« المشهور بين الأصحاب أنه يجوز جعل الأمر إليها في طلاق نفسها و قال الشيخ في المبسوط: و إن أراد أن يجعل الأمر إليها فعندنا لا يجوز على الصحيح من المذهب، و في أصحابنا من أجازه...» [2] :. عبارت «أن یجعل الأمر إلیها» (اختیار را به دست زن بدهد)، خود دو صورت دارد:

یک صورت این است که زوج بگوید: «من اختیار طلاق را به دست تو دادم». این همان «شرط نتیجه» است که ما هم آن را باطل می‌دانیم.

صورت دیگر این است که بگوید: «من تو را وکیل کردم که از طرف من انشاء طلاق کنی». این صورت، محل بحث است.

محدث بحرانی خود در مسئله توکیل توقف کرده است. اما علامه در مختلف برای قول مشهور (جواز توکیل) این‌گونه استدلال می‌کند: «لنا أنه فعل يقبل النيابة، و المحل قابل فجاز كما وكل غيرها من النساء أو توكلت في طلاق غيرها...»[3] . یعنی طلاق، فعلی است که نیابت‌پذیر است. «و المحل قابلٌ»؛ یعنی محل (زوجه) نیز قابلیت وکیل شدن را دارد. در ادله وکالت شرط نشده که «یعتبر فی الوکیل أن یکون رجلاً». زن نیز می‌تواند وکیل شود، همان‌گونه که می‌تواند در طلاق زن دیگری وکیل شود یا زن دیگری می‌تواند در طلاق این زن وکیل شود. فرقی میان این موارد نیست