/شروط ضمن عقد النکاح/ فقه الأسرة

موضوع: فقه الأسرة/شروط ضمن عقد النکاح/

همان‌طور که در جلسهٔ قبل گذشت، اگر زوجه شرط کند که زوج، ازدواج مجدد را ترک کند، این شرط اگر در ضمن عقد نکاح مطرح شود، یا به نحو شرط نتیجه است یا شرط فعل. نصوص مربوط به آن بیان شد و از آن بحث سابق این نتیجه حاصل شد که اگر به نحو شرط فعل باشد، صحیح است؛ اما اگر به نحو شرط نتیجه باشد، باطل است.

اما یک راهکار، شرط توکیل است که بیان شده است. اگر این شرط به‌صورت شرط توکیل باشد، یعنی زوجه در ضمن این عقد -چون انشاء را زوجه انجام می‌دهد- شرط می‌کند که زوج به او وکالت دهد. به این صورت که می‌گوید من این ازدواج را انجام می‌دهم مشروط به اینکه تو مرا وکیل کنی که من از طرف تو، هرگاه ازدواج مجدد کردی، وکیل باشم که خودم ایقاع طلاق کنم.

این شرط، بر طبق مقتضای قاعده صحیح است. وجه آن نیز این است که عمومات وکالت شامل آن می‌شود و این وکالت، مخالفتی با کتاب و سنت ندارد. با توجه به جمع‌بندی‌ای که در جلسات گذشته انجام دادیم، این شرط به شرط نتیجه بازنمی‌گردد، بلکه به شرط فعل بازمی‌گردد. علاوه‌بر‌این، با حق زوج که در روایت آمده است "الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ" نیز منافاتی ندارد؛ زیرا این شرط توکیل، فرع بر این است که برای زوج حقی وجود داشته باشد. یعنی این شرط متضمن آن است که حق با زوج است و شرعاً سلطه و ولایت با اوست و اختیار شرعی در مسئلهٔ طلاق با اوست. منتها این اختیاری که شارع به دست او داده و حقی که برای او قائل شده است، او بر اساس همان اختیار و ولایتی که دارد، زوجه را وکیل می‌کند که از طرف او این طلاق را واقع سازد، هر زمانی که ازدواج مجدد کرد.

ممکن است این وکالت به‌صورت مطلق باشد؛ یعنی منوط به ازدواج مجدد نباشد و زن بخواهد حق وکالت در طلاق را به‌صورت مطلق از شوهر بگیرد. این صورت نیز صحیح است و طبق قاعده است؛ زیرا این هم تأکید بر حق زوج است. یعنی چون تو حق داری و طلاق به دست توست، اگر خواستی و اراده کردی و موافق بودی، هر موقع من خواستم، از طرف تو وکیل باشم که طلاق بگیرم. منظور این است که هر وقت خودت خواستی، طلاق بدهی؛ چون وکیل به‌منزلهٔ موکل است. یعنی در این فرض، وقتی‌که زوجه طلاق می‌دهد، در واقع زوج طلاق داده است. پس این مانند آن است که بگوید ما این ازدواج را می‌کنیم مبنی بر اینکه هر موقع تو خواستی مرا طلاق بدهی. این امر معلوم است که صحیح است. ارادهٔ زمانی آن به دست زوجه است، یعنی هر وقت منِ زوجه اراده کردم، اجرای صیغهٔ طلاق انجام شود. این کاملاً درست است. یعنی مثل اینکه هر موقع تو ای زوج اراده بکنی، بتوانی طلاق بدهی؛ چون فرض بر این است که این اختیار را زوج به او می‌دهد. این همان محل بحث ماست و صحیح است، منتها در فرض اول مقید به ازدواج مجدد بود و در فرض دوم مطلق است. هیچ مانعی از جهت فقهی، علی‌القاعده، ندارد.

عزل در وکالت

حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا این وکالت قابل عزل است یا خیر؟ وکالت دو نوع است: یکی وکالت «بِلا عَزْل» و دیگری وکالت همراه با حق عزل. وقتی وکالت می‌دهیم، چون مقتضای خود وکالت، اختیار عزل است و یکی از احکام وکالت این است که موکل می‌تواند وکیل را عزل کند -این به اتفاق نص و فتواست و جای شکی ندارد-، اما گاهی در وکالت، وکیل شرط می‌کند که من وکیل تو می‌شوم به این شرط که مرا عزل نکنی. من وکیل تو باشم به شرطی که هیچ‌گاه مرا عزل نکنی. این هم به نحو شرط فعل است. اگر به شرط نتیجه باشد، اشکال به آن وارد است؛ یعنی مثلاً بگوید اگر هر موقع مرا عزل کردی، من مطلقه باشم یا عزل تو سبب طلاق من بشود. همان اشکال قبلی بر این وارد می‌شود.

ولی کلام این است که اینجا، این شرط گاهی به کیفیت وکالت «بِلا عَزْل» است. یعنی تو مرا عزل نکنی. ما اینجا سه گونه می‌توانیم این شرط «بِلا عَزْل» را تصویر کنیم:

۱. یکی همان شرط نتیجه است که باطل است.

۲. یکی شرط ترک فعلِ عزل از جانب زوج (موکل) است که این صحیح است، چون به شرط فعل بازمی‌گردد.

۳. یکی اینکه شرط کنیم تو حق عزل نداشته باشی اصلاً. این محل اشکال است؛ چون مخالف است با مقتضای ذات عقد وکالت.

مقتضای ذات، برگرفته از سنت است. وقتی می‌گوییم ذات وکالت این است که وکیل می‌تواند عزل کند، این «می‌تواند» و «ولایت بر عزل» را از سنت استفاده کرده‌ایم. بنابراین اگر بگوید به شرط اینکه تو حق عزل نداشته باشی، این برخلاف سنتی است که خودش تعیین‌کنندهٔ ماهیت این عقد وکالت است و از احکام و خصوصیات آن بر اساس نص و اجماع، این است که وکیل هر موقع بخواهد، حق عزل داشته باشد.

این مثل آن می‌ماند که بگوید من این قالی را که مال من است به تو می‌فروشم به شرطی که تو حق فروش نداشته باشی. این هم باطل است؛ چون این شرطی است برخلاف مقتضای عقد بیع. زیرا عقد بیع مقتضای ذاتش این است که نقل و انتقال ملک بشود و مقتضای ذات ملک این است که طرف، حق تصرف ناقل داشته باشد. حال اگر بگوید به شرطی که تو حق تصرف ناقل نداشته باشی، این مخالف با مقتضای ذات عقد بیع است.

سوال: اینکه زوجه بخواهد وکالت طلاق را بگیرد، صحیح است، مثل اینکه مرد دارد طلاق می‌دهد. در صورتی که ارادهٔ زوج به طلاق تعلق بگیرد، فرض سؤال این است که هر موقع زوجه خواست، خودش را طلاق بدهد، درحالی‌که ممکن است زوج نخواهد.

استاد:گفتیم همان اول، در حین عقد نکاح، زوج با اراده و اختیار خودش دارد می‌گوید که من به تو وکالت می‌دهم. منِ زوجی که ولایت بر این طلاق دارم و شارع طلاق را به دست من قرار داده است، من به تو وکالت می‌دهم، به گونه ای که به تو وکالت می‌دهم که هرگاه خودت اراده کردی، بتوانی طلاق بگیری.

سوال: این‌گونه نیست که این حق برای زوج باشد و ملکش نباشد که نتواند وکالت دهد. حق طلاق را خداوند برای زوج قرار داده و فقط خودش می‌تواند از این حق استفاده کند. هر جا وکالت می دهد در اجرا می‌دهد، ولی نه وکالت در اینکه حق طلاق خودم را به دست غریبه‌ای بدهم که هر وقت او خواست طلاق بدهد.

استاد: نه، این حرف درست نیست. اگر این‌طور باشد، به غیر هم نمی‌تواند وکالت بدهد.

این حق تخالفی ندارد، این با آن فرض فرق دارد. آنجایی که می‌گوید من با تو ازدواج می‌کنم مشروط به اینکه تو حق طلاق نداشته باشی و حق طلاق با من باشد، آن باطل است. یا اینکه بگوید تو مرا وکیل بکنی به گونه‌ای که تو دیگر حق عزل اصلاً نداشته باشی. باز هم این باطل است، چون ولایت بر عزل را خدا برای موکل قرار داده است، اگر یک نفر را وکیل بکند و بگوید به شرط اینکه تو دیگر حق عزل نداشته باشی، آن کلام، همان کلام است و آنجا هم می‌آید؛ چون ذات عقد وکالت این است که از احکامش -و این احکام از همان نصوصی که وکالت را تشریع کرده استفاده شده- حق عزل وکیل با موکل است. اگر بگوید این حق برای تو ثابت نباشد، من به شرطی وکیل تو می‌شوم که این حق عزل برای تو ثابت نباشد، این مخالف سنت می‌شود.

اما فرض ما این است که خود زوج که صاحب حق است، می‌گوید من از حق خودم گذشتم. هر صاحب حقی می‌تواند از حق خودش بگذرد. می‌تواند به دیگری هم حق خودش را انتقال دهد. ببینید، می‌تواند بگوید که در هر زمانی که خودت خواستی، من به تو اذن می‌دهم، من به تو وکالت دارم می‌دهم. اگر یک شخص بیگانه‌ای هم باشد، می‌تواند این وکالت را به او بدهد. فرقی نیست. ادلهٔ وکالت فرقی بین زن و مرد نگذاشته است.

در پاسخ به این پرسش که آیا در این صورت، حتی اگر زمانی برسد که زن بخواهد خود را طلاق دهد اما مرد راضی نباشد، باز هم زن می‌تواند خود را طلاق دهد، باید گفت: بله، اگر مرد بعداً بگوید «نمی‌خواهم»، در واقع به عهد خود عمل نکرده است؛ زیرا او پیش‌تر با اراده و اختیار کامل خود این وکالت را به زن اعطا کرده است. مگر اینکه پیش از اقدام زن، او را از وکالت عزل کند که البته این اختیار را دارد.

این امکان عزل برای مرد وجود دارد، مشروط بر اینکه وکالت از نوع «بلاعزل» شرط نشده باشد. یعنی اگر زن شرط کند که «مرا وکیل کن به شرط آنکه مرا عزل نکنی»، در این صورت اگر مرد او را عزل کند، هرچند زن از وکالت عزل می‌شود، اما موکل (مرد) به دلیل تخلف از شرط، مرتکب معصیت شده است. دلیل این امر آن است که هر شرطی که در ضمن عقد ذکر شود، وفای به آن تکلیفاً واجب است، اما این وجوب تکلیفی لزوماً اثر وضعی ندارد.

ممکن است این سؤال مطرح شود که چه تفاوتی میان این دو حق وجود دارد: در یک حالت، زن می‌تواند به مرد بگوید «حق ازدواج مجدد نداری و اگر ازدواج کنی، از تو طلاق می‌گیرم»، اما در حالت دیگر نمی‌تواند بگوید «حق طلاق را از تو می‌گیرم و تو حق طلاق دادن نداری».

در پاسخ باید گفت هیچ تفاوتی میان این دو نیست و هر دو حالت مشابه هستند. شرط کردن اینکه «تو حق نداری»، چه در مورد ازدواج مجدد و چه در مورد طلاق، باطل است، زیرا مخالف با سنت و احکام شرع است.

اگر زن بگوید: «اگر ازدواج مجدد کردی، من باید طلاق بگیرم»، این به معنای سلب حق ازدواج از مرد نیست. بلکه دو حالت متصور است. حالت اول این است که بگوید: «اگر تو ازدواج کنی، من خودبه‌خود طلاق گرفته محسوب می‌شوم (طالق باشم)». این شرط که به آن «شرط نتیجه» می‌گویند، به این معناست که تزوج مرد، سبب طلاق زن می‌شود که این شرط باطل است. حالت دوم که به آن «شرط فعل» می‌گویند، این است که زن بگوید: «اگر ازدواج مجدد کردی، باید به من وکالت در طلاق بدهی تا بتوانم خودم را مطلقه کنم».

این فرضی که مطرح شد، اساساً از موضوع بحث ما خارج است. در این حالت، زوجه در ضمن عقد نکاح شرط می‌کند که هرگاه مرد ازدواج مجدد کرد، آنگاه مکلف است به او وکالت در طلاق بدهد. معنای این شرط آن است که حتی پس از خوانده شدن صیغه نکاح و پایان مجلس عقد، هنوز وکالتی برای زن محقق نشده است. بلکه پس از ازدواج مجدد مرد، این تعهد و عهد برای او ایجاد می‌شود. در آن زمان، بر زوج شرعاً و تکلیفاً واجب می‌شود که به زن وکالت بدهد. اگر از این کار تخلف کند، معصیت کرده است و واجب است که وکالت را اعطا کند، اما این شرط اثر وضعی دیگری ندارد.

اما موضوع اصلی بحث ما (ما نحن فیه) صورت دیگری دارد. در فرض مورد بحث ما، زوجه در ضمن عقد شرط می‌کند: «من این عقد را می‌خوانم به شرط اینکه تو مرا وکیل کنی که هرگاه ازدواج مجدد کردی، من از طرف تو طلاق را واقع سازم». در اینجا، اعطای وکالت، پیش از تحقق شرطِ «هرگاه» است. یعنی خود وکالت در همان ضمن عقد نکاح و با قبول زوج واقع می‌شود. به نفس همین قبول، توکیل محقق می‌گردد.

در فرض قبلی (که وکالت به آینده موکول شده بود)، اشکال «تعلیق در عقود» پیش می‌آید. زیرا وکالت خود یک عقد است و در آن فرض، این عقد بر یک فعل آینده که ازدواج مجدد باشد، معلق شده است. در فقه بحث می‌شود که آیا اساساً تعلیق در عقود صحیح است یا خیر. فقهای محقق معتقدند که این امر صحیح نیست، زیرا در عقود، جزم در انشاء لازم است. در آن صورت، عقد نکاح صحیح است، اما عقد وکالت به دلیل معلق بودن، باطل است و محقق نمی‌شود.

اما در فرضی که ما بررسی می‌کنیم، این‌گونه است که زن می‌گوید: «من اکنون با تو ازدواج می‌کنم به شرط اینکه تو همین الان مرا وکیل کنی که اگر در آینده ازدواج مجدد کردی، من در آن زمان بتوانم از این وکالت استفاده کرده و طلاق را ایقاع کنم». در این حالت، ظرفِ ایقاع طلاق، زمانِ تزوج آینده است، اما ظرفِ خودِ توکیل (وکالت دادن)، زمان حال است. به همین دلیل این صورت صحیح است. این بحث‌ها پیچیدگی‌های خاص خود را دارد.