/شروط ضمن عقد النکاح/ فقه الأسرة

موضوع: فقه الأسرة/شروط ضمن عقد النکاح/

در این مقام سه طایفه از روایات وجود دارد:

طایفۀ اول: روایاتی هستند که بر بطلان شرط ترک تزوّج به نحو «شرط نتیجه» دلالت کرده‌اند؛ به این صورت که اگر مرد تزوّج کند، زن طالق شود. در این فرض، نفسِ تزوج، سبب طلاق زن می‌شود که این امر خلاف شرع و مخالف کتاب و سنت است. سنت، سبب طلاق را صیغۀ مخصوص قرار داده است و تزوج، به اتفاق نص و فتوا، دخلی در وقوع طلاق ندارد. روایات طایفۀ اول، بالخصوص بر بطلان این نوع شرط دلالت کرده‌اند.

طایفۀ دوم: نصوصی بودند مشتمل بر دو روایت که یکی صحیحه و دیگری از نظر سند ضعیف بود. دلالت هر دو روایت تام نبود و محل مناقشه قرار داشت. علاوه بر این، سند روایت اول نیز ضعیف بود. بنابراین، استدلال به این نصوص برای اثبات بطلان «شرط فعل»، تمام نیست.

طایفۀ سوم: همین دو روایت صحیحه است که اکنون بررسی می‌کنیم. این روایات بر صحت «شرط فعل» دلالت دارند؛ یعنی صحت شرط ترک تزوج، به نحو «شرط فعل».

روایت اول: صحیحه "منصور بزرّج"

یکی از این روایات، صحیحه "منصور بزرّج"[1] از امام کاظم (علیه السلام) است:

"قال قلت له إن رجلاً من موالیک تزوج امرأة ثم طلقها بانت منه." (به ایشان عرض کردم: مردی از موالیان شما با زنی ازدواج کرد و سپس او را طلاق داد.) " فأراد أن یراجعها فأبت علیه." (سپس او را طلاق داد و زن از او جدا شد. مرد خواست به او رجوع کند، اما زن امتناع ورزید.) زن گفت من رجوع نمی‌کنم مگر اینکه تو قسم بخوری یا عهد ببندی. "إلا أن تجعل لله علیه أن لا یطلقها و لا یتزوج علیها." (مگر اینکه با خدا عهد ببندد که او را طلاق ندهد و بر او زن دیگری نگیرد.) "فأعطاه ذلک." (مرد این شرط را پذیرفت.) "ثم بدا له فی التزویج بعد ذلک." (اما پس از مدتی، تصمیم به ازدواج مجدد گرفت.) "فکیف یصنع؟" (تکلیف این مرد چیست؟) از حضرت سؤال شد و ایشان فرمودند: "بئس ما صنع." (کاری که انجام داده، صحیح نبوده است.) حضرت در ادامه فرمودند او خودش را به سختی انداخته که چنین عهد و شرطی کرده است. "و ما کان یدری ما یقع فی قلبه باللیل و النهار." (او نمی‌دانست که در شب و روز، در قلبش چه می‌گذرد.) انسان از آینده خود خبر ندارد و نمی‌داند چه شرایطی برای او پیش می‌آید و چه چیزی مورد نیازش واقع می‌شود. تصمیمات و اراده انسان تحت تأثیر عوامل متغیر است.

سپس در روایت آمده است: "قال علیه السلام له: فلیفِ للمرأة بشرطها." (امام به او فرمودند: باید به شرطی که برای آن زن کرده است، وفا کند.)

مخاطب حضرت، راوی یعنی "منصور بن یونس بزرج" بوده است و به او فرمودند که به آن مرد بگو باید به شرط خود وفا کند. باید به آن شرط عمل کند و تزوج نکند. لام امر نیز ظهور در وجوب دارد.

"فإن رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) قال: المؤمنون عند شروطهم."

وجه دلالت این روایت روشن است. وقتی مرد، زن را طلاق داد، "فبانت"، یعنی زن از او جدا شد و از حبالۀ زوجیت مرد بیرون رفت. در این حالت، برای ازدواج مجدد نیاز به عقد جدید است. این شرط، در ضمن عقد جدیدی که یک عقد مستقل است، از سوی زن مطرح شده و مرد آن را پذیرفته است. حضرت نیز فرمودند که باید به این شرط وفا کند. در این روایت ذکر نشده است که "اگر او تزوج کرد، فهی طالق"؛ بلکه ظهور در «شرط فعل» دارد و حضرت به وجوب وفا به آن حکم کرده‌اند. به همین دلیل، حضرت عموم قاعدۀ "المؤمنون عند شروطهم" را بر این مورد تطبیق داده‌اند. این عموم، «شرط فعل» را در بر می‌گیرد و آن را واجب‌الوفا می‌سازد. پس با این تقریب، دلالت این صحیحه بر وجوب وفا به شرط ترک تزوج، اگر به نحو شرط فعل باشد، تمام است.

ممکن است اشکال شود که مورد روایت خصوصیت دارد، زیرا مربوط به «رجوع» است و در طلاق رجعی، عقد در حالت تزلزل قرار دارد و مرد هنوز از حبالۀ زوجیت خارج نشده و هر لحظه می‌تواند رجوع کند. زن برای جلوگیری از این تزلزل و اطمینان از پایداری رابطه، چنین شرطی کرده است.

این اشکال صحیح نیست، زیرا در روایت آمده است "فبانت منه"، که دلالت بر طلاق بائن دارد، نه رجعی. منظور از "یراجعها" بازگشت با یک عقد جدید است. در طلاق بائن، زن به منزلۀ "أحدٌ من الخطّاب" (یکی از خواستگاران) می‌شود و بازگشت مرد به او نیازمند عقد جدید است. بنابراین، این شرط در ضمن یک عقد مستقل جدید مطرح شده و حضرت آن را لازم‌الوفا دانسته‌اند. در نتیجه، دلالت این صحیحه بر مدعا تام است و علاوه بر آن، خود حضرت نیز استدلال کرده‌اند که این مورد، داخل در عموم "المؤمنون عند شروطهم" است.

روایت دوم: صحیحه محمد بن مسلم[2] از یکی از دو امام باقر یا صادق (علیهما السلام) است. سند این دو روایت هیچ اشکالی ندارد.

"عن أحدهما فی رجل یقول لعبده: أعتقک علی أن أزوجک ابنتی." (مردی به برده‌اش می‌گوید: تو را آزاد می‌کنم به این شرط که دخترم را به ازدواج تو درآورم.) این عتق، مشروط به یک شرط است و آن ازدواج با دختر مولا پس از آزادی است.

"...فإن تزوجت علیها أو تسریت فعلیک مأة دینار." (... و اگر بر سر او زن دیگری بگیری یا کنیزی اختیار کنی، صد دینار بر عهدۀ توست.)

تقریب استدلال از این روایت در موضوع مورد بحث ما (ما نحن فیه) چیست؟

در اینجا یک «عتق» واقع شده که مشروط به شرطی است و آن شرط، «اصل نکاح» عبدِ آزادشده با دختر مولاست. پس خود این نکاح، شرطِ آن عتق شده است. از طرفی، در خود این نکاح که شرطِ عتق واقع شده، شرط دیگری نیز گنجانده شده است (شرطٌ فی شرط). آن شرط این است که مرد پس از ازدواج، زن دیگری نگیرد. اگر از این شرط دوم تخلف کند، باید صد دینار به عنوان جریمه بپردازد.

او این شرط را پذیرفته و خود را ضامن کرده است که اگر این فعل را انجام دهد، آن مقدار را بپردازد. این امر هیچ اشکالی ندارد، مانند اینکه کسی وعدۀ ابتدایی بدهد که "اگر در ساعت مقرر در فلان مکان حاضر نباشم، پنجاه هزار تومان ضامن هستم که به تو بدهم." این کار برای تأکید و توثیق عهد انجام می‌شود و صحیح است.

حضرت در پاسخ چه فرمودند؟ روایت ادامه می‌دهد: "فأعتقه علی ذلک." (مولا او را بر همین اساس آزاد کرد.) عبد نیز ازدواج کرد، اما "تسرّیٰ" (کنیز گرفت). حکم این شخص چیست؟

"قال علیه السلام: علیه شرطه." (امام فرمود: شرط بر عهدۀ اوست.)

این پاسخ دلالت دارد که اولا او با تخلف از شرط ضمن عقد، فعل حرامی مرتکب شده و ثانیاً باید آن جریمه را نیز بپردازد. عبارت "علیه شرطه" همه این موارد را در بر می‌گیرد و قدر متیقن آن، پرداخت همان صد دینار است.

تحلیل استدلال این است: اینکه امام حکم به پرداخت جریمه کرده‌اند، به این معناست که شرط اصلی (ترک تزوج و تسرّی) واجب‌الوفا بوده است؛ زیرا اگر وفا به آن شرط لازم نبود، تخلف از آن نیز ضمان و جریمه‌ای در پی نداشت و امام می‌فرمودند: "این شرط ارزشی ندارد و ضمانی بر عهدۀ تو نیست." اما حضرت چنین نفرمودند، بلکه حکم به لزوم شرط کردند.

گناه بودن را از کجا باید استنباط کرد؟

از خارج می‌دانیم که شرط در ضمن عقد، مطلقاً در بحث معاملات که عموم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[3] و روایات و صحاح مستفیضه و متضافره و این‌ها را در عقود مختلف بیع و شراء که شرط شده، حضرت این عموم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» را بر آنجا و بر شروط ضمن عقد تطبیق کرده و استدلال فرموده است و این در جای خود ثابت است. حضرت هم بر اساس همان که آن شرط، واجب‌الوفا بود، فرموده که این ضامن است. پس اصل اینکه خود این روایت هم اشعار دارد و عرض کردیم دلالت دارد، این است که وقتی فرموده «عَلَیْهِ شَرْطُهُ» و ضامن است که بپردازد، یعنی آن شرط لازم‌الرعایه بوده که این ضمان را دارد. اگر ترک و فعلش جایز بود، دیگر ضمان نداشت.

این دو روایت صحیحه هستند و دلالتشان هم تام است. نتیجه‌ای که می‌گیریم این است که این تفصیل را باید در نظر گرفت؛ چون طائفه دوم که دلالت بر فساد و منع شرط فعل داشت، تام نبود. طائفه اولی که چندین روایت بودند و در میانشان صحاح وجود داشت، بر بطلان شرط تزوج، ترک تزوج و ترک تسری به نحو شرط نتیجه دلالت داشتند. و این طائفه سوم که تام است.

پس ما طائفه اولی و ثالثه را اخذ می‌کنیم. نتیجه می شود که: شرط ترک تزوج در ضمن عقد نکاح به نحو شرط نتیجه، باطل و لغو و فاسد است و هیچ تأثیری در صحت نکاح ندارد.

اما اگر به نحو شرط فعل باشد، این تکليفاً واجب‌الوفاست. و اگر بر اثر تخلف، ضمانی را هم عهده‌دار شد، این ضمانش هم مترتب بر این شرط واجب می‌شود.

و اما آیا در آن نکاح اشکالی ایجاد می‌شود؟ خیر. مثل هر شرط ضمن عقد دیگر در بیع و شراء و ...

مقتضای تحقیق در باب شروط و معاملات، این است که شرط فاسد، مفسد عقد نیست. در هر صورتی باشد، چه شرط نتیجه، چه شرط فعل، این عقد نکاح صحیح است.

حاصل کلام: اولاً جمع بین نصوص به همین صورت است که بیان شد. دوماً اینکه ما یک عمومی داریم و آن عموم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» است. نصوص ما آمده‌اند و این را تخصیص زده‌اند. گفته‌اند این شرط ترک تزوج، باطل است، این نصوصی که آمده‌اند و آن عموم را تخصیص زده‌اند و به منزله خاص برای آن عموم هستند، با قطع نظر از آن جمعی که تازه انجام دادیم و بر حسب دلیل اجتهادی بین نصوص جمع کردیم.

حال اگر شبهه شود، در فرض شبهه در مدلول این نصوص، که شبهه مفهومی باشد، مدلولش دائر بین اقل و اکثر است. چون یا مطلقاً شرط ترک تزوج و ترک تسری موجب بطلان است (یعنی باطل و فاسد و لغو است، مطلقاً چه شرط نتیجه و چه شرط فعل)، از این دو حال خارج نیست؛ یا مطلقاً یا خصوص شرط نتیجه باطل است اما شرط فعل باطل نیست. پس این خاصی که این نصوصِ مقام (این سه طایفه‌ای که داشتیم) در مقابل آن عموم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» قرار می‌گیرند، این خاص می‌شود. چون آن عموم گفته است مطلقاً شرط ضمن عقد واجب‌الوفاست. در مقام، این نصوص آمده‌اند و این شرط ترک تزوج و تسری را از این عموم خارج کرده‌اند.

ما شبهه و شک داریم که آیا مطلقاً این شرط فاسد است و فقهای قدمای ما همه فتوا داده‌اند که مطلقاً این شرط باطل است، چه شرط نتیجه باشد و چه شرط فعل! آیا این است که این‌ها گفته‌اند و مشهور بینشان است؟ یا نه، فقط شرط نتیجه باطل است و شرط فعل صحیح است.

مقتضای قاعده اصولی

اینجا ما به مقتضای قاعده اصولی رجوع می‌کنیم، اینجاست که قاعده اصولی فایده دارد. قاعده اصولی می‌گوید: دلیل خاص اگر شبهه مفهومی داشته باشد و دائر بین اقل و اکثر شود، ما در آن اقلِ متیقن، خاص را می‌گیریم و به عام عمل نمی‌کنیم و عام را در اقلِ متیقن تخصیص می‌زنیم؛ اما در قدر زائد، به عمومِ عام رجوع می‌کنیم که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» است.

نتیجه این است که اقل از این، که متیقن‌الخروج از آن عموم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» است، شرط نتیجه است. این را خارج می‌کنیم. اما در آن زائد شک داریم. زائدش، شرط فعل است، چون نمی‌دانیم این اعم است تا شرط فعل را هم شامل شود یا خصوصاً فقط همان شرط نتیجه خارج شده است. متیقن آن خارج شده است. اینکه زائد است، مقتضای قاعده اصولی این است که ما باید به آن عام رجوع کنیم. که عرض کردم، این قاعده، یعنی تحکیم عموم عام در شبهه دائره بین اقل و اکثر (شبهه مفهومیه دائره بین اقل و اکثر در دلیل خاص). در اینجا ما متیقن را تخصیص می‌زنیم و در زائدش به عام رجوع می‌کنیم. عام گفته است: «یجب الوفاء». این مقتضای قاعده شد، حالا این موافق شد با آن جمع‌بندی که ما در نصوص کردیم.

پس دلیل اجتهادی به دو تقریب، که هر دو هم دلیل اجتهادی هستند. تحکیم عام در آن قدر زائد از دلیل خاصی که شبهه مفهومیه دائره بین اقل و اکثر دارد، خودش اصلاً دلیل اجتهادی است، چون نوعی جمع بین نصوص است. پس این و آن، هر دو از قبیل دلیل اجتهادی شدند.

علاوه بر این، این وفای به شرط، فی نفسه عملی مباح است. شرط کرده، باید وفا کند: «كُلُّ شَيْءٍ لَكَ حَلَالٌ»[4] ، «كُلُّ شَيْءٍ مُطْلَقٌ حَتَّى يَرِدَ فِيهِ النَّهْيُ»[5] . برای حرمتش باید اثبات کنیم. باز اینجا این نصوص ما دائر بین اقل و اکثر است. از این عموم اباحه و حلیت، قدر متیقن خارج می‌شود. آنجا از عموم وجوب وفا بود، اینجا از عموم اباحه است. مقتضای قاعده از این حیث هم باز همین است که این شرط فعل، فی نفسه مباح است. مگر تزوج و ازدواج کردن حرام است؟ نه. «فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَىٰ وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ»[6] . نکاح جایز است. پس بنابراین، حضرت هم به همین آیه استدلال کرده است.

بعضی‌ها گفته‌اند: «اینکه حضرت فرموده: "فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ" و به این آیه در ذیل آن صحیحه خبر "ابن مسلم" تعلیل کرده، معلوم می‌شود که او نظر به تعلیق طلاق ندارد.» ما گفتیم نه، این روایت سندش ضعیف است. این روایتی که حضرت به آن استدلال کرده، چون ممکن است کسی بگوید آن خبر "ابن مسلم" که یکی از روایات مربوط به شرط نتیجه بود و به طلاق تعلیق شده بود (یعنی تزوج، سبب طلاق قرار گرفته بود که شرط نتیجه بود)، حضرت در ذیلش به آیه شریفه «فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ» استدلال کرده است. فرمود: «اذْهَبْ فَتَسَرَّ وَ تَزَوَّجْ، فَإِنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ وَ قَالَ اللَّهُ تَعَالَى فَانْكِحُوا مَا طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى‌ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ». به این استدلال کرده است. اینجا ممکن است کسی بگوید این نظر به آن اباحه دارد و حضرت به آن استدلال کرده و کاری به نتیجه و شرط نتیجه ندارد. می‌خواهیم بگوییم این روایتی که بالخصوص (فقط در این روایت) حضرت به این آیه استدلال کرده، سند این روایت ضعیف است. بنابراین، کسی این استشهاد حضرت در این روایت را به رخ ما نکشد، چون سندش ضعیف است و نمی‌تواند اختصاص بطلان را به شرط نتیجه نفی کند.