/شروط ضمن عقد النکاح/فقه الأسرة

موضوع: فقه الأسرة/شروط ضمن عقد النکاح/

یکی از مباحث ما در مسائل فقه معاصر و مسائل مستحدثه، به‌خصوص مسائل خانواده ("اسره") است و از جمله مباحث فقه معاصر محسوب می‌شود. یکی از مهم‌ترین مسائل در فقه خانواده، "شروط ضمن عقد" است که به گونه‌های مختلفی مطرح می‌شود. این شروط، سرنوشت عقد و همچنین سرنوشت زن و مرد را تغییر می‌دهد و ازاین‌رو بسیار مهم است.

این مسئله همچنین "کثیرالابتلا" است؛ به حدی که امروزه در سندهای ازدواج نیز درج می‌شود. در گذشته این‌گونه بود که در ضمن عقد شرط می‌کردند که زوج، تجدید فراش نکند. هر طلبه‌ای که زیرک بود، از همان ابتدا می‌گفت: «من این شرط را قبول ندارم». ما خودمان در هنگام عقد فرزندان گفتیم که چنین شرطی را قبول نداریم، زیرا خلاف شرع است.

در هر حال، قانون کردن این شرط، به حکم اولی، خلاف شرع است؛ مگر اینکه حکم حکومتی وجود داشته باشد که آن هم بسیار بعید است که رهبری در این موارد چنین حکمی داشته باشد. اصلاً ایشان در این‌گونه موارد که حکم بکنند یا نکنند، دخالتی ندارند. این‌ها خودشان این موضوع را قانون کرده‌اند و قانونی که خلاف شرع باشد، جایز العمل نیست؛ مگر اینکه ولی امر در خصوص آن مورد، حکمی داشته باشد.

اینکه گفته می‌شود این شرط با وکالت و توکیل توجیه می‌شود، توجیهاتی است، ولی در سندهای ازدواج چنین چیزی وجود ندارد. آنچه ما در متن دفترهای عقد و محضر مشاهده کرده‌ایم، این است که این موضوع به‌صورت کلی به عنوان یک شرط نوشته شده است. داماد هم که در آن شرایط هیجان‌زده است و حواسش نیست، سریع و با عجله امضا می‌کند و متوجه جزئیات نیست. این کار صحیح نیست و باید حواس همگان جمع باشد. خصوصاً شما که در آینده صاحب فرزند خواهید شد، نباید به چیزی تن دهید که خلاف شرع بیّن و مسلّم است و اجماع فقها و نص صریح برخلاف آن است.

البته ممکن است گفته شود که در صورت عدم پذیرش این شرط، ازدواج صورت نمی‌گیرد که آن یک حالت اضطرار است و بحث دیگری دارد. والا ممکن است انسان تن بدهد، اما با این وجود، این شرط قابل عمل نیست و لغو است. حتی اگر آن را به زبان هم بیاورد، باز هم لغو است.

این شرط عدم تزوّج که از سوی زوجه مطرح می‌شود، و زوج که هیچ‌گاه خودش چنین شرطی نمی‌کند، این واضح است؛ ولی زوجه این را شرط می‌کند. البته ممکن است گاهی زوج نیز به دلیل تأثیرپذیری از جامعه چنین شرطی را بپذیرد؛ زیرا جامعه ایران با تعدد ازدواج مخالف است. البته آن کلام عمر که گفت: "متعتان کانتا محللتان فی اهل رسول الله و انا احرمهما"، مربوط به عقد موقت بود و بحث ما در آن جهت نیست. تعدد زوجات در صریح قرآن مجید آمده است که: " فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَىٰ وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ ۖ "[1] . بحث در جواز آن است. اینکه وقتی این مسئله قانون می‌شود و گفته می‌شود «نمی‌توانی»، به این معناست که عواقب قانونی دارد. یعنی قانون می‌کنند که تو حق نداری و این نکاح مبتنی بر این شرط است.

در هر حال، این شرط حتی اگر از جانب زوج هم باشد، ممکن است به این دلیل باشد که خانواده او تعدد زوجات را نمی‌پسندند، کما اینکه غالباً در عرف ایران همین‌گونه است. والا "صاحب جواهر" در مقدمه کتاب "جواهر" نوشته است که چهار همسر داشته است. او چگونه "جواهر" را نوشته است؟ زیرا در فرهنگ ایلات و قبایل عراق، تعدد زوجات جزئی از فرهنگشان است و این فرهنگ، مطابق دین، شرع و اسلام است. فرهنگی که تعدد زوجات را قبیح می‌داند، مخصوص ایران است و با فرهنگ قرآن فاصله دارد. باید مراقب این مسائل بود و در منابر تبلیغ کرد. این وظیفه شرعی ماست که سنت الهی را که قرآن مجید به آن ناطق است، ترویج دهیم. این موضوع شوخی‌بردار نیست.

بعضی از آقایان گفتند: «چرا تعدد زوجات ندارید؟» گفتم: «اصلاً فرصت ندارم. من کار رسالت دارم و این امور برای من مزاحم است.» من این‌گونه آن را مزاحم می‌بینم. شاید "صاحب جواهر" قدرت آن را داشته یا طایفه‌اش به گونه‌ای بوده‌اند که همسرانش به او کمک می‌کردند، ولی من آن را مزاحم می‌بینم. از ابتدای طلبگی، چنین چیزی به ذهنم خطور نکرده است؛ چراکه شب و روز مشغول درس و بحث بودیم و هر مزاحمی را دفع می‌کردیم. ما با تمام وجود برای رسالتی که بر عهده داریم، عهد بسته‌ایم.

تعدد زوجات، حتی ممکن است به عنوان ثانوی برای کسی واجب باشد، ولی خوشبختانه به لطف پروردگار، چنین عنوان ثانوی برای ما رخ نداده است. چرا می‌گوییم لطف پروردگار؟ چون آن را با درس و رسالت خود در تزاحم می‌بینیم. اصل نکاح، سنتی است که در روایت آمده: "فمن رغب عن سنتی فلیس منی". اما تعدد، دال بر جواز است. حتی ما در کتاب نکاح گفته‌ایم که آیه "فانکحوا ما طاب..." در مقام استجاب نیست، بلکه امری است در مقام "توهم حَظر" و بیش از اباحه را افاده نمی‌کند. ما قائل به استجاب تعدد زوجات نیستیم. ولی متعه در روایات، افاده استجاب می‌کند، البته با شرط و شروطی که در جای خود بیان کرده‌ایم.

بین فقها در این مسئله اختلاف است. برخی گفته‌اند اجماعی است که این شرط باطل و لغو است و عقد، صحیح است. وقتی شرط، فاسد باشد، نتیجه‌اش این است که شرط باطل است. یک نکته فقهی بسیار مهم را دقت بفرمایید: در غیر باب نکاح، اختلاف است که آیا شرط فاسد، مفسد عقد هست یا نیست. جماعتی گفته‌اند شرط فاسد، مفسد عقد است. ولی در باب نکاح، هیچ‌کس چنین چیزی نگفته است. در نکاح، بر دو مقوله ادعای اجماع شده است: بطلان این شرط به معنای لغو بودن آن. لغو بودن یعنی عقد صحیح است و به این امر تصریح هم کرده‌اند.

ولی "صاحب حدائق" این قول را مشهور می‌داند. در کتاب "مسالک" بر این مطلب ادعای اجماع شده و در "جواهر" نیز بر هر دو جنبه (بطلان شرط و صحت عقد) ادعای اجماع شده است. ما متن "جواهر"[2] را در کتاب نکاح آورده‌ایم. در "مسالک" نیز از بطلان این شرط، نفی اشکال شده و گفته شده: "و الظاهر اتفاق الاصحاب"[3] ؛ یعنی ایشان از کلمات فقها، اتفاق را استظهار کرده است. "صاحب جواهر" به جزم، ادعای اجماع و نفی خلاف کرده است. اما "صاحب حدائق" [4] گفته این قول، مشهور است. عبارت او این است: " المشهور في كلام الأصحاب أنه إذا اشترط في العقد ما يخالف المشروع "، و مثال زده است: "مثل ان لا تتزوج علیها او لا یتسری".

فرق "تزوج" و "تسرّی" چیست؟ تزوج یعنی همسر دیگری علاوه بر این اختیار کند که همان تعدد زوجات معروف است. اما تسری یعنی کنیزی را علاوه بر زوجه خود اختیار کند. البته امروزه موضوع تسری در زمان ما منتفی است. در ادامه می‌گوید: "بطل الشرط". مشهور می‌گوید شرط باطل است. "اذا اشترط... بطل الشرط و صح العقد و المهر". یعنی عقد و مهریه، هر دو صحیح است. ایشان این قول را به مشهور نسبت می‌دهد، اما "صاحب جواهر" آن را اجماعی می‌داند و "صاحب مسالک" نیز همان‌طور که بیان شد، نظر داده است. در هر حال، امر دایر بین اجماع و شهرت است و چنین شهرتی که شخصی مانند "صاحب جواهر" بر آن ادعای اجماع کند و بگوید مخالفی نیافته‌ام، معلوم است که "شهرت عظیمه" است.

ثمره نفوذ شرط

ثمره نفوذ این شرط چیست؟ اگر بگوییم این شرط صحیح است، حرمت فعلِ تزوج ثابت می‌شود. همه فقها این را گفته‌اند. اگر بگوییم این شرط صحیح است، نتیجه‌اش مانند هر شرط صحیح دیگری در ضمن عقد است و فرقی بین نکاح و غیر آن نیست؛ در این صورت، وفا به آن وجوب تکلیفی دارد. حال اگر از این شرط تخلف شود، آنگاه بنا بر مسلکی که محققین از فقها بر آن هستند، "خیار تخلف شرط" به وجود می‌آید. این خیار برای کسی است که شرط به نفع او بوده است. کسی که تخلف کرده، برای خودش خیار معنا ندارد، ولی برای طرف مقابل، خیار فسخ عقد ایجاد می‌شود. اما در باب نکاح، چون فسخ وجود ندارد، احدی قائل به چنین خیاری نشده است. همه قائلند که عقد صحیح است، چه بنا بر نظر مشهور که "صاحب حدائق" گفته و چه بنا بر اتفاق. حتی اگر این شرط نافذ هم باشد، صرفاً حرمت تکلیفیِ مخالفت را به دنبال دارد، اما خیار ایجاد نمی‌کند؛ زیرا اساساً نکاح، فسخ‌بردار نیست، برخلاف سایر عقود که فسخ‌بردارند.

مقتضی قاعده

اینکه ما بخواهیم بگوییم این شرط عقد را فاسد می‌کند، منوط به دو چیز است: یکی اینکه این نهی، به عنوانِ معامله تعلق بگیرد و دوم اینکه نهی در معاملات موجب فساد شود که هر دو مورد بحث است.

اولاً، آیا نهی به خودِ عنوان معامله متوجه شود، یعنی اگر بگوییم این شرط نافذ است، وفا به آن واجب تکلیفی می‌شود و نقض آن حرام است. آیا این حرمت، به عنوانِ معامله (نکاح) سرایت می‌کند؟ آیا با این مخالفت، نهی به خود معامله تعلق می‌گیرد؟ این "اول الکلام" است و از نظر ما، هرگز این حرمت به عنوانِ نکاح سرایت نمی‌کند. این یک تخلف است که معصیت آن ناشی از تخلف از شرط ضمن عقد است، اما موجب نمی‌شود که شارع خودِ آن عقد را مورد نهی قرار دهد. این سرایت صورت نمی‌پذیرد، زیرا سرایت و عدم سرایت، یک تشخیص عرفی محض است. این‌ها علاوه بر آن است که خود شرع هم در این باره نص دارد که خواهیم آورد. ما فعلاً طبق مقتضای قاعده صحبت می‌کنیم.

اگر بخواهیم بگوییم این شرط، عقد را فاسد می‌کند، این امر متوقف بر دو مقدمه است: اول اینکه این نهی (حرمت تکلیفی ناشی از تخلف شرط)، به عنوانِ معامله سرایت کند. این بحث، بنا بر فرض نفوذ و صحت شرط است. ثمره صحت شرط این است که نافذ می‌شود و وفا به آن واجب و نقض آن، حرام تکلیفی است، این مسلم است و کسی اختلاف ندارد. اما آیا این حرمت تکلیفی موجب حرمت وضعی (بطلان) می‌شود؟ یعنی به عنوان معامله سرایت می‌کند یا نه؟ اگر بگوییم سرایت می‌کند، ممکن است بگوییم آن عقد و معامله نیز فاسد می‌شود. البته گفتیم «ممکن است»، زیرا این خود مبتنی بر قاعده "اقتضاء النهی فی المعاملات للفساد" است. اصولیون قبول دارند که نهی در عبادات اگر به خود عنوان تعلق بگیرد، موجب فساد است، اما در مورد معاملات اختلاف نظر وجود دارد. ما البته معتقدیم اگر نهی به عنوان معامله تعلق بگیرد، چه تبعاً و چه وفقاً لمسلک "مرحوم بروجردی" که مبتنی بر سیره عقلاست، موجب فساد معامله می‌شود.

با این فرض، اگر کسی بخواهد بگوید این شرط صحیح است، نتیجه‌اش این می‌شود که وفا به شرط، واجب است. حال اگر این وجوب بخواهد موجب فساد خود عقد نکاح شود، منوط به دو عنصر است: یکی "سرایت هذا النهی الی عنوان المعامله" (عقد نکاح). این، به قول معروف، "ثَبِّتِ العرشَ ثم انقُش" است. ما معتقدیم که این "عرش" ثابت نیست تا نوبت به "نقش" آن برسد. یعنی این حرمت، به عنوانِ معامله سرایت نمی‌کند. این نهی صرفاً حرمت تکلیفی می‌آورد، زیرا شخص از یک امر واجب (وفا به شرط) در ضمن عقد تخلف کرده است. "المؤمنون عند شروطهم" و "اوفوا بالشروط" دلالت بر وجوب وفا دارد. این وجوب، یک وجوب تکلیفی است و این را قبول داریم. اما اینکه این حرمت به عنوان معامله سرایت کند و آن را فاسد نماید، فرع بر این است که نهی به خود عنوان معامله تعلق گرفته باشد که ما می‌گوییم این‌گونه نیست. مثلاً در "لا تبع ما لیس عندک"[5] یا "نهی النبی عن بیع الغرر"[6] ، نهی به نفس عنوان معامله خورده است. اما در اینجا حرمت تکلیفی در ضمن عقد است و به عنوان معامله سرایت نمی‌کند. پس این مقدمه اول منتفی است.

ثانیاً، فرض کنیم کسی بگوید سرایت می‌کند؛ تازه باید بحث کنیم که آیا نهی در معاملات موجب فساد هست یا نیست. چون ما مقدمه دوم را قبول داریم، اشکال ما فقط به مقدمه اول است که سرایت صورت نمی‌گیرد.

شرط نتیجه و شرط فعل

در این صورت، به مقتضای قاعده، فرقی بین "شرط نتیجه" و "شرط فعل" وجود ندارد. اما فرق این دو چیست؟

"شرط نتیجه" یعنی نتیجه یک سبب شرعی، موضوع شرط قرار گیرد. به عبارت دیگر، سببیت یک عقد، شرط شود. شرط به گونه‌ای است که اگر از آن تخلف شد، سببیت آن عقد منتفی گردد. یعنی عقدی که سبب صحت نکاح است، سببیتش از بین برود. مثل اینکه زوجه بگوید: «شرط می‌کنم که همسر دیگری نگیری و اگر چنین کردی، من خودبه‌خود مطلقه باشم.» در اینجا طلاق، سببی دارد که شارع آن را بیان کرده (صیغه طلاق). شارع، تخلف از این شرط را سبب طلاق قرار نداده است، ولی این شرط می‌خواهد آن را سبب طلاق قرار دهد. این را "شرط نتیجه" می‌گویند.

"شرط فعل" چیست؟ در اینجا نمی‌گوید من طالق باشم، یعنی نتیجه را شرط نمی‌کند. بلکه می‌گوید: «شرط می‌کنم که بر تو لازم باشد که عملاً این کار (ازدواج مجدد) را انجام ندهی.» در این صورت، این شرط، "واجب الوفا" می‌شود، اما به نتیجه و سببیت کاری ندارد. یا مثلاً بگوید: «اگر ازدواج مجدد کردی، باید مرا طلاق بدهی.» در اینجا تعهد می‌دهد که در آن صورت، فعلِ طلاق را انجام دهد، نه اینکه خودبه‌خود طلاق حاصل شود.

"شرط وکالت" نیز مستقل است. یعنی زوجه بگوید: «این نکاح را می‌پذیرم به شرط اینکه تو ای زوج به من وکالت بدهی که هرگاه ازدواج مجدد کردی، من از طرف تو وکیل باشم و خودم طلاق را جاری کنم.» در اینجا چون "الطلاق بید من اخذ بالساق"، طلاق به دست زوج است، زوجه باید وکیل او شود. پس خود زوجه شرط می‌کند که از طرف زوج، وکیل باشد تا در صورت تخلف، طلاق خود را جاری کند. این وکالت را شرط می‌کند و زوج نیز آن را قبول می‌کند. این وکالت نیز دو گونه است: یا "مع العزل" است که مقتضای ذات وکالت است (موکل می‌تواند وکیل را عزل کند) و یا "بلاعزل" شرط می‌شود که در این صورت، زوج باید قید "بلاعزل" بودن را بپذیرد و دیگر دست او بسته می‌شود.