بیان مبعدات مرحوم کاشف الغطاء و پاسخ به آن/ معاطات /بیع

موضوع: بیع/ معاطات / بیان مبعدات مرحوم کاشف الغطاء و پاسخ به آن

مبعدات مرحوم کاشف الغطا

بحث ما در خصوص بررسی ادله ای بود که حضرات اعلام تبعا للشیخ (ره) در خصوص اینکه معاطاة افاده ملکیت بکند، اقامه کرده بودند. یک کلامی از مرحوم کاشف الغطا در خلال استدلال ها مطرح شده بود که امروز ما هم تبعا للشیخ وارد می‌شویم گرچه که خیلی در خصوص مساله ای که ما در آن قرار داریم، مثمر ثمر نیست و به تعبیر مرحوم شیخ، صرف بیان مبعّدات است و مبعّد نمی‌تواند خلاف ادله، مقاومت کند. ما اگر آمدیم دلالت آیتین را پذیرفتیم که مرحوم شیخ فرمود که و فی دلالة الآیتین و السیرة کفایة، اگر دلالت را تمام دانستیم این مبعدات، به لحاظ فنی و منهجی، خلاف الادله نمی‌توانند مقاومت کنند ولکن تحلیل این مبعداتی که مرحوم کاشف الغطا مطرح کردند، به لحاظ صناعت فقهیه مهم است چون حرف های مهمی است ما هم ورود می‌کنیم.

دیروز مرحوم شیخ در اللهم الا ان یقال این بیان را مطرح کرد که معاطاة، هیچ تلازم شرعیه با افاده ملکیت ندارد. لقائل ان یقول که اباحة التصرف را می‌رساند حالا هر وقت شما خواستید تصرفات متوقف بر ملک را انجام بدهید، در آنجا آناً ما ملکیت شما حاصل می‌شود. این ملازمه شرعیه را بین اباحة جمیع التصرفات و بین الملکیة را عرض کردیم که ما منثلمش بکنیم. این را دیروز پاسخ دادیم.

اگر خاطرتان باشد مرحوم کاشف الغطا یک جمله ای داشت که لایلیق بالمتفقه فضلا عن الفقیه که این حرف را بزند. ما متعاطیینی که قصد تملیک کرده اند را، شما می‌فرمایید که بگوییم اباحة جمیع التصرفات حاصل می‌شود. این لایلیق بالمتفقه فضلا عن الفقیه، فقیهی که قواعد فقهیه دستش است این حرف را نباید بزند. زیرا اثبات قواعد جدیده کرده و این قواعد جدیده، موجب تاسیس فقه جدید می‌شود. اینها مبعداتی است که مرحوم کاشف الغطا[1] مطرح می‌کنند. القول بمجرد الاباحه من غیر ملک کما ادعیت علیه الشهرة و نقل فیه الاجماع، شما اگر بگویید متعاطیین به قصد تملیک تعاطی داشتند و معاطاتشان بوده است ولکن مجرد الاباحه را افاده بکند، حالا البته بعد اگر تصرفات مترتب بر ملک بود، ملکیت آناً مائی. عبارت ایشان این است که این، یلزم إمّا انکار ما جاز بدیهة أو اثبات قواعد جدیدة یک تاسیس فقهی کردید که نمی‌شود ما نسبت به این ادعا تمکین بکنیم.

جواب اجمالی

خب مرحوم شیخ آمده است در اینجا و فرمایش مرحوم کاشف الغطا را و مبعداتی که ایشان مطرح کرده است را مطرح می‌کند و یک جواب اجمالی از این مبعدات می‌دهد و یک اجوبه تفصیلیه. جواب اجمالی این بود که در اول عرائضم مطرح کردم که ما مقام ادله را از مقام مبعدات تفکیک می‌کنیم. شما اگر در دلالت مشکل دارید، ما گوش می‌کنیم. ما گفتیم که احل الله البیع به سه احتمالی که بیان شد، دلالت بر صحت معاطاة می‌کند. شما اگر در کیفیت استدلال شبهه داشتید، آنجا باید مطرح می‌کردید و ما پاسخ همه شبهات را هم دادیم. اگر دلالت تمام شد، شما صرفا بیان مبعّد می‌کنید که به لحاظر منهجی جایگاهی در استدلال ندارد. این جواب اجمالی می‌شود.

بیان مبعدات مرحوم کاشف الغطا

اما جواب های تفصیلی هم داریم. مبعّدات چیست؟ اولین مبعدی را که مرحوم شیخ مطرح می‌کند و تفصیلا هم به آن می‌پردازد، این است که عرض کردیم که این مبعدات به لحاظ فنی در فقه معاملات باید تحلیل شود:

مبعد اول

منها ان العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود. [2] اولین اشکالی که به وجود می‌آید، انخرام قاعده العقود تابعة للقصود می‌شود به این بیان که العقود و ما قام مقامها، اینکه منظور ایشان چیست، فروضی را مطرح کردند:

    1. العقود، منظور عقود صحیحی است که بالایجاب و القبول اللفظیه مطرح شده است. ما قام مقامها یعنی آنهایی که لفظ ندارند اما قائم مقام لفظ را دارند. شما چطور در اخرس می‌گویید که اشاره قائم مقام لفظ می‌شود؟ در معاطاة هم فعل قائم مقام لفظ شده است. پس العقود و ما قام مقامها، تتبع القصود. متعاطیین هرچه که قصد کرده اند واقع می‌شود.

    2. کبری در این جمله نهفته است. یک کبرای ایجابی و یک کبری سلبی. کبرای ایجابی، این است که آنچه که متعاقدین اراده می‌کنند و قصد می‌کنند، واقع می‌شود. این کبرای ایجابی است. یک کبری سلبی هم در اینجا نهفته است و آن این است که آنچه را اراده نمی‌کنند، واقع نمی‌شود. پس هم ایجاب دارد و هم سلب دارد. در ما نحن فیه تطبیق بکنیم و ببینیم که اشکال چیست تا بعد به پاسخ برسیم.

متعاطیین به فعل الاعطاء، تملیک را قصد کردند پس ما قٌصد، تملیک است و آقایان منکر می‌فرمایند که یحصل بالمعاطاة، الاباحة. حالا اباحه جمیع التصرفات یا بعض تصرفات، آن را دیگر کاری نداریم. اباحه از کجا آمد و مترتب بر معاطاة شد؟ این که مقصود متعاطیین اباحة التصرف نبود. خب آقایانی که می‌فرمایید معاطاة اباحة التصرف را افاده می‌کند، این انخرام قاعده العقود تابعة للقصود است. اگر بخواهید این حرف را بزنید، یلزم منه تاسیس قواعد جدیدة. یک فقه جدیدی درست می‌کنید. این اشکال، اشکالی است که مرحوم کاشف الغطا مطرح کردند. ان العقود و ما قام مقامها لاتتبع القصود و قصد الملک و التملیک عند المعاملة و البناء علیهما اینها قصد تملیک داشتند. لا محض اباحة[3] اینها که اباحه را اراده نکرده اند متعاطیین که اباحه التصرفات را اراده نکرده بودند. خب این اشکال مرحوم کاشف الغطا، حتی با این فرضیه ای که شما هم دادید حل نمی‌شود. با ملکیت آناً مائی هم حل نمی‌شود. ملکیت آنا مائی که اشکال دومی هم دارد که بعدا بررسی می‌شود. ولی این اشکال به نظریه ملکیت آناً مائی هم وارد است زیرا ملکیت آنا مائی بحث این است که اولا معاطاة افاده اباحة التصرف می‌کند و حالا اگر تصرف مالکانه شد، در آنجا هم منقلب به ملکیت شود. اینکه افاده اباحه می‌کند، در اینجا اشکال مشترک الورود است. این اشکال را باید پاسخ داد.

مرحوم شیخ نسبت به این اشکال -اول بیان مرحوم شیخ را مطرح کنیم و بعد هم بیان مرحوم سید یزدی که حرفی فنی دارد و هم مرحوم اصفهانی حرفی فنی دارد که ببینیم این قاعده را می‌توان از آن دفاع کرد یا انخرام القاعده پیش می‌آید- مرحوم شیخ دو پاسخ دارد که یک پاسخ خروج تخصصی است و یک پاسخ خروج تخصیصی.

پاسخ اول مرحوم شیخ به مبعد اول

در خروج تخصصی ایشان در مکاسب می‌فرماید آقای کاشف الغطا شما می‌فرمایید که العقود، تابعة للقصود. عقود و ما قام مقامها و ما قام مقامها مثل عقود است. العقود تابعة للقصود. آقایان می‌فرمایند المعاطاة عند القائل بالاباحة المجردة، لیست من العقود یعنی خروج تخصصی شد. این آقایان نمی‌گویند که معاطاة عقد شد. شما می‌فرمایید که عقود تابعة للقصود است. معاطاة تخصصا از ذیل این قاعده خارج است پس چرا می‌فرمایید انخرام القاعده به وجود آمد؟ شما نفرمایید ما معاطاة را عقد می‌دانیم زیرا شما عقد می‌دانید. عند القائل بالاباحة می‌گفتند که معاطاة فعل متعاطیین مجرد الاباحة دارد پس انخرام قاعده به وجود نیامد. عبارت مرحوم شیخ این است: أنّ‌ المعاطاة ليست عند القائل بالإباحة المجرّدة من العقود، این آقایان که نمی‌گویند از عقود است و لا من القائم مقامها شرعاً؛ این را اگر دقت کرده باشید، ما فعلا داریم آرام از کنارش رد می‌شویم و روی آن متمرکز نمی‌شویم زیرا باید روی آن متمرکز شویم و لا من القائم مقامها شرعاً آیا معاطاة قائم مقام عقود هم نیست؟ چون مرحوم کاشف الغطا فرموده است که العقود و ما قام مقامها. حالا فعلا مرحوم شیخ می‌فرماید تخصصا خارج است فإنّ‌ تبعية العقد للقصد و عدم انفكاكه عنه إنّما هو لأجل دليل صحّة ذلك العقد، شما بیع را انجام می‌دهید و شارع می‌گوید که احل الله البیه، من این بیع را صحیح می‌دانم و انفاذ می‌کنم. این انفاذ و تصحیح شارع، معنایش این است که عقد شما از قصد شما تخلف پیدا نکند. ولی جای عقد نیست و تبعا انفاذی هم نیست و تنفیذی هم نیست در اینجا و تصحیحی هم نیست، چه اشکال دارد که ما بگوییم تخلف شده است اصلا فی الواقع عقدی نیست که ما بگوییم تخلف العقد عن القصد شده است. پس این پاسخ اول نسبت به اشکال ایشان. أمّا المعاملات الفعليّة التي لم يدلّ‌ على صحّتها دليل، فلا يحكم بترتّب الأثر المقصود عليها، كما نبّه عليه الشهيد في كلامه اگر خاطرتان باشد این عبارت مرحوم شهید را خواندیم که أنّ‌ السبب الفعلي لا يقوم مقام السبب القولي في المبايعات،[4] پس قائم مقامی عقد را هم در معاطاة نمی‌پذیریم. خب این پاسخ اولی که عرض کردیم که مرحوم شیخ مطرح می‌کند.

پاسخ دوم مرحوم شیخ

پاسخ دومی که می‌دهیم، مرحوم شیخ یک بحث فنی را مطرح می‌کند. ما حداقل پنج مورد به شما نشان می‌دهیم که تخلف العقد عن القصد در فقه واقع شده است و هیچ اشکالی هم ندارد. شما فکر می‌کنید که قواعد فقهیه، قواعد عقلیه است. قواعد عقلیه اگر یک مورد نقض هم شما نشان بدهید، ابطال می‌کند آن قاعده را. مثلا اجتماع ضدین استحاله دارد و شما اگر یک مورد را نشان بدهید که اجتماع ضدین به وجود آمده است، این ابطال آن قاعده کلی عقلی است. ولی قواعد حقوقی و فقهی که اینطور نیست. قاعده ضرب القاعده شده است و یک عام و یک عمومی درست شده است، استثنائاتی خورده است. این می‌شود پاسخی که در اول عرض کردیم که بالتخصیص است. پاسخ اول بالتخصص بود و پاسخ دوم بالتخصیص است. اشکال ندارد. گفت که این هم خیلی عزیز و گران نیست. ما در فقه مواردی را به شما نشان می‌دهیم که این موارد تخلف العقد عن القصد شده است. پس صورت مساله این است که ما مواردی را به شما نشان می‌دهیم که تخلف العقد عن القصد شده است که عرض کردم که این موارد بحث های فنی فقهی دارد ما فعلا طرح مساله می‌کنیم. شما استیحاش نکنید از اینکه در معاطاة تخلف العقد عن القصد شده است.

یک پرانتز باز کنم. این را فراموش نکنم و بعدا یادآوری کنید. مرحوم شیخ در محرمة، بحثی را مطرح کرده است در لبن مشوب بالماء این تخلف العقد عن القصد را عرض کردیم بسیار کارآمد است و از قواعد مهمه در فقه معاملات است. چرا اگر کسی باع فرساً فبان أنّه حمارٌ در آنجا گفته می‌شود که معامله باطل است اما در لبن مشوب شما اراده بیع لبن کرده بودید ولی این بیست درصدش آب است. اینجا را چرا نمی‌گویید که باطل است؟ نهایت برای این شخص خیار قائل باشید. این یک تفاوت فنی را مرحوم شیخ مطرح می‌کند که این عبارت واقعا کالاعجاز است. می‌فرماید یک وقت بیع واقع شده است بر چیزی که مقصود نیست. ما وقع ماقصد نیست، در اینجا دلیلی بر صحت وجود ندارد. ما قصد بیع الفرس است و ما وقع بیع الحمار شده است. واقع، غیر المقصود است. اینجا عقد صحیح نیست. اما یک موقع آنچه که هست، لیس تمام المقصود. نه اینکه غیر مقصود است بلکه تمام المقصود نیست. تمام المقصود صد در صد لبن بوده است ولی الان بیست درصد آب است پس مقصود هست ولی تمام المقصود نیست. بین چیزی که تمام المقصود نیست یا کلا مقصود نیست، باید تفکیک داد. این یک حرف مهمی است که مرحوم شیخ در آنجا فرمودند.

مورد اول در ضمان معاوضی و ضمان قهری است. صورت مساله این است: متعاقدین، ضمان مسمی را در عقد صحیح اراده می‌کنند.ضمان مسمی ضمان معاملی است. یعنی من این کتاب را به شما می‌فروشم به یک دینار. تملیک کردم کتاب را و اراده کردم ضمان المسمی را، یک دینار را. احتمال دارد که قیمت کتاب در بازار نیم دینار باشد و احتمال دارد که پنج دینار باشد ما با قیمت واقعی اش کاری نداریم. این می‌شود ضمان المسمی. یک دینار به شما فروختم. اگر عقد صحیح باشد، ضمان المسمی درست می‌شود. اگر عقد باطل باشد، المقبوض بالعقد الفاسد. اگر عقد فاسد باشد، آقایان فرمودند که ضمان معاملی دیگر نیست. در اینجا ضمان قهری است. ضمان واقعی است. یعنی شما کتاب اگر در دستتان بالعقد الفاسد تلف شده باشد، شما ضمان واقعی دارید. قیمت این کتاب پنج دینار است و شما ضامن به ضمان واقعی هستید چطور شما می‌گویید آنکه متعاملین اراده کرده بودند، ضمان المسمی بود ولکن آنچه که شارع در عقد فاسد مطرح کرد -چون ما اراده ضمان واقعی و قهری را نکرده بودیم- شارع فرمود در احکام مقبوض به عقد فاسد، شما ضامن هستید نسبت به ضمان الواقعی. خب ضمان الواقعی که اراده نشده بود. در آنجا فرمودید که چطوری ضمان الواقعی مترتب شد؟ پس چه اشکالی دارد که در معاطاة بگوییم که شما تملیک را اراده کرده اید ولی اباحه واقع شده است. شما در این بیع فاسد، مقبوض به عقد فاسد، اراده کردید ضمان مسمی را و واقع شده است ضمان الواقعی. انقلاب ضمان مسمی به ضمان قهری و واقعی شده است. خب چه اشکالی دارد؟

سوال:

جواب: حیث اشکال را عنایت کن. حیث اشکال این است: ما وقع، مقصود متعاملین نیست. ما الان کاری نداریم که این معامله تصحیح شده است یا نه. تخلف العقد عن القصد داریم. تخلف واقع عن القصد را داریم. مقصود شما در معامله، تضمین به ضمان المسمی بود. عهده داری نسبت به ضمان المسمی بود ولکن شارع حکم کرد به ضمان الواقعی نه به ضمان المسمی و این تخلف العقد عن القصد است.

در اینجا مرحوم سید یزدی -برای اینکه ذهنتان گرفتار ابهام نشود- در این حاشیه شان بر مکاسب بیانی را مطرح می‌کند که مسبوق به کلمات علما هست یعنی فرمایش ایشان نیست. مرحوم شهید ثانی در مسالک الافهام[5] یک بیانی را دارد که ما بیایم و این کلمه مرحوم شیخ را در اینجا تحلیل بکنیم. الان دو فرض را من مطرح می‌کنم. در یک فرض فرمایش مرحوم شیخ درست است و تمام است ولکن با یک فرض فرمایش مرحوم شیخ در اینجا با نقض بر قاعده وارد نیست. به کدام بیان به عنوان نقض وارد است؟ به این بیان وارد است که شما بگویید که ضمان در عقد فاسد، ضمان بالعقد الفاسد است یعنی منشا ضمانش، عقد فاسد است به تعبیر دیگر، قاعده ما یضمن است. بگوییم ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده. عقد الفاسد منشا ضمان بشود و عقد الفاسد، عقد شما که ضمان المسمی را قصد کرده بودید و ضمانی که واقع شده است، انقلاب پیدا کرده است به ضمان واقعی و شما بگویید که تخلف العقد عن القصد شده است. پس اگر با فرضیه اینکه ضمان، دلیل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، شده باشد، اشکال نقضی مرحوم شیخ وارد است.

اما حرف دیگری زدیم مانند حرف مرحوم شهید در مسالک و مرحوم سید یزدی در حاشیه شان بر مکاسب و گفتیم اینکه می‌بینید اگر در عقد فاسد، کتاب من پیش شما تلف شد، شما ضامنید نسبت به ضمان واقعی و قیمت واقعی، این به خاطر ید است نه بخاطر عقد فاسد. چون شما مستولی شده اید و ید دارید بر کتاب من و کتاب من تحت ید شما تلف شده است و ید، ضامن است و ضمان الید، ضمان واقعی است. اگر مبیع من و کتاب من تحت ید شما تلف شده باشد، شما ضمان واقعی دارید یعنی اگر مثلی هست مثل را ضامنید و اگر قیمی هست، قیمت را ضامن هستید حالا یوم التلف باشد یا یوم الادا باشد یا اعلی القیم باشد که اختلافی است. پس لقائل ان یقول که این ضمان قهری واقعی، به خاطر ید است و اجنبی عن المقام است. شما می‌خواهید بفرمایید که ما ضمان را بالعقد دانستیم و آنچه که مقصود در عقد بود ضمان مسمی بود نه ضمان واقعی و تخلف شد. این مبتنی بر آن فرضیه است نه این فرضیه. خیلی از آقایان هم در اینجا تقویت کردند که ضمان، ضمان ید باشد. حالا بین این دو فرضیه چه بکنیم؟ باید کلمات اعلام را ملاحظه کنیم اولاً و ثانیا اثار ضمان قهری و ضمان مسمی را نگاه کنیم و ببینیم که کدام یک در ما نحن فیه هست. تا به جمعبندی برسانیم که این ضمانی که شما می‌گویید ضمان واقعی داریم در این تلف کتاب، آیا منبعث از ما یضمن است یا منبعث از قاعده ید است. اگر منبعث از قاعده ید باشد، اشکال نقضی مرحوم شیخ را استماع نمی‌کنیم و وارد نیست ولی اگر منشا ضمان قاعده ما یضمن باشد این اشکال وارد است ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، این اشکال نقضی را در اینجا وارد می‌کند.

سوال:

جواب: ما می‌خواهیم را تحلیل بکنیم که قاعده اقدام شامل اینجا می‌شود یا نه؟ ما بالعقد الفاسد مبیع را دست شما گذاشته ایم. و در دست شما تلف شده است. شما را ضامن می‌کنیم. این ضمان به دلیل چیست؟ عرض کردم که اینها اختلاف اثر دارد و این اختلاف اثر را در تحلیل خواهیم رسید. ولکن الان آنچه که خدمت شما عرض کردیم، به یک نظریه فرمایش مرحوم شیخ، اشکال نقضی وارد است و به یک نظریه وارد نیست.

نکته دوم را هم طرح بکنیم گرچه که فرصت نمی‌شود که ما مطرح بکنیم. بحث بعدی در بحث شرط فاسد است. شما اگر شرط فاسد را مفسد ندانید، که ظاهرا مبنی قدما همین بوده است که شرط فاسد را مفسد نمی‌دانند. تخلف العقد عن القصد شد. مثال بیّن آن در ربا است. ما یک معامله ربویه با شما می‌کنیم و یک کیلو گندم به شما می‌دهیم و یک و نیم کیلو می‌گیریم. نیم کیلو شرط زائد است و به شرط زیاده معامله کردیم. خب اگر گفتیم که شرط فاسد مفسد نیست، یعنی بیع صحیح است در یک کیلو با یک کیلو صحیح است ولی در مازاد، شرط فاسد است. یا در قرض ربوی همین حرف را زدیم. یک تومن به یک و دویست. در یک تومن درست است و در دویست تومن باطل. خب شرط فاسد را اگر مفسد ندانیم، تخلف العقد عن القصد شده است. من قصد کرده بودم. متبایعین یک کیلو گندم را به یک و نیم کیلو گندم. این قصد ما بوده است. شارع می‌فرماید که در نیم کیلو قبول ندارم و در یک کیلو قبول داریم. پس ما قصد یک به یک و نیم بوده است و ما وقع در شرط فاسد، یک به یک است. شرط فاسد را اگر مفسد ندانیم، تخلف العقد عن القصد به وجود آمده است. این اجمالش است که تفصیلش را در جلسه بعد بررسی می‌کنیم که ببینیم این مواردی را که مرحوم شیخ می‌فرماید، این خیلی ادعای مهمی است که ما تخلف العقد عن القصد در فقه داریم و هیچ اشکالی هم ایجاد نمی‌کند. پنج موردش را ما ذکر می‌کنیم و شما مورد ششمش را معاطاة بدانید.

جمعبندی

پس ما دو پاسخ دادیم. بحث در این است که اگر معاطاة که متعاطیین قصد التملیک دارند، بگوییم اباحة التصرف را می‌رساند، یستلزم قواعد جدیدة را. اولین قاعده، انخرام قاعده تبعیة العقود عن القصود است. مرحوم شیخ دو پاسخ داد: 1)تخصصا خارج باشد. عقود از قصود تخلف ندارند در حالی که این عقد نیست بلکه معاطاة است 2)تخلف العقد عن القصد، لیس بعزی ما موارد مختلفی داریم که این موارد را بررسی خواهیم کرد.