تعریف و تقسیم اربعه معاطات/ معاطات /بیع

موضوع: بیع/ معاطات / تعریف و تقسیم اربعه معاطات

بیع معاطاتی

از امروز تبعا للشیخ وارد بحث معاطاة می‌شویم و بحث مهمی است گرچه که آقایان فقهاء معاطاة را در بیع مطرح می‌کنند و ما هم علی القاعده همین جا طرح می‌کنیم اما این مساله در جمیع العقود قابل جریان است و بعد از اینکه اینجا طرحش کردیم، نسبت به بقیه عقود هم متعرض خواهیم شد.

مرحوم شیخ اولا معاطاة را تعریف می‌کند و ثانیا یک زحمت فنی می‌کشد که به لحاظ روش شناسی امروز متذکر می‌شوم کار برجسته ای که ایشان کرده است. چون امروز بحث روش شناسی اجتهاد بحث مهمی است و شما می‌توانید روش را اصطیاد کنید از کاری که مرحوم شیخ در مکاسب کردند ببینید که ایشان چه کرده اند و بعد هم کلمات اعلام را از معاصرین اگر فرصت شد خدمت شما عرض خواهیم کرد.

تعریف بیع معاطاتی

مرحوم شیخ می‌فرمایند: اعلم أن المعاطاة على ما فسره جماعة مثل مرحوم علامه و مرحوم شهید ثانی اینطور تفسیر کردند أن يعطي كل من اثنين عوضا عما يأخذه من الآخر و هو يتصور على وجهين مرحوم آخوند یک تعلیقه ای بر عبارت مرحوم شیخ دارند و این تعلیقه را محشین مکاسب هم بعضا گرفتند منتهی اصل تعلیقه برای جناب مرحوم آخوند است. مرحوم ایروانی در این حاشیه شان مطرح کردند منتهی اصل بحث از جناب مرحوم آخوند است و حق هم با ایشان است که کلمه معاطاة در روایات و در لسان ادله نیامده که ما بخواهیم تعریف بکنیم. اگر کلمه ای در لسان روایات اخذ شده بود، ما نیاز به تعریف داشتیم و حالا که نیامده ما باید ببینیم که در عرف، آنچه که شائع بوده است چیست تا حکم آن موضوع را بررسی کنیم. این عبارتی هم که مرحوم شیخ آوردند: أن يعطي كل من اثنين عوضا عما يأخذه من الآخر به اقتضا اینکه مفاعله است، اعطاء طرفینی باشد. این را بعدا نقد خواهیم کرد که احتمال دارد عطاء من جانب واحد باشد از یک طرف و لزوم نداشته باشد معاطاة بین اثنینی باشد. این هم صدق معاطاة می‌کند که تفصیلا خواهیم گفت لذا خیلی آن بحث هایی را که در بیع داشتیم که آیا معاوضه است آیا تملیک هست مبادله، دلالت بر بین الاثنینی می‌کند یا نه این بحث ها را دیگر اینجا تکرار نمی‌کنیم. فعلا اجمالا به همین تعریفی که مرحوم شیخ کردند بسنده می‌کنیم. أن يعطي كل من اثنين کل من المتعاطیین، شیئی را اعطاء می‌کند. فعلا تعریف ما این است که ما بازاء اعطائی که می‌کنید.

تبیین محل نزاع در بیع معاطاتی

معاطاة را فقها ذیل شروط عقد ذیل شرط صیغه (ایجاب و قبول) مطرح کردند. این نکته فنی دارد. یعنی ما بیایم معاطاتی را بحث بکنیم که تمام شروط بیع را داراست الا شرط ایجاب و قبول. این معاطاة محل بحث است. تمام شروط را دارا باشد به این معنی است: شما در تعریف بیع گفتید انشاء تملیک عین بمالٍ تعریف مرحوم شیخ را بیان می‌کنیم. شما در بیع، تملیک می‌کنید و این تملیک، تملیک انشائی است یعنی می‌گویید بعت و ایشان هم می‌گوید قبلتُ. این تملیک انشائی بیع است. پس ما قصد تملیک می‌کنیم اولا و ثانیا انشاء می‌کنیم ما فی الضمیرمان را که اراده می‌کنیم. آن را انشاء می‌کنیم یا به تعبیر مرحوم سید خویی ابراز می‌کنیم آنچه را که اراده کرده یم.

حالا در معطاة فقط صیغه نیست بلکه فعل آمده است و مُظهِر اراده نفسانی شده است. آقایان بحث کردند بین مرحوم محقق کرکی و مرحوم صاحب جواهر یک بحثی را مرحوم شیخ مطرح می‌کند که اگر آمده باشند قصد کرده باشند اباحه را، لو قصدا الاباحة این این اصلا صورت مساله نیست. ما جایی را داریم بحث می‌کنیم که لو قصدا التملیک، اما با صیغه اظهار نکردند بلکه با فعل اظهارش کردند. چون آقایان بعدا می‌گویند که معاطاة مفید اباحه تصرف است نه ملکیت. خب اگر مفید اباحه تصرف است با یک اشکال بیّنی مواجه می‌شود ما وقع لم یقصد وقع الاباحة، در صورتیکه اباحة که مقصود متعاطیین نبوده در معاطاة. مقصود آنها تملیک بوده است. ما قصد کردیم تملیک را ولی شارع می‌گوید که اینجا اباحة التصرف است این اباحة از کجا آمد؟

لذا آقایان خواستند این اشکال را پاسخ دهند زیرا این حرف فنی است. هر چیزی که واقع می‌شود باید مقصود باشد تخلف واقع عن القصد نباید اتفاق بیفتد. برای اینکه گرفتار این عویصه نشوند، گفتند در معاطاة قصدا الاباحة این محل بحث ما نیست. این نکته اولی. ما معاطاتی را بحث می‌کنیم که تمام شرائط بیع را داراست الا صیغه ایجاب و قبول را. به جای صیغه، فعل آمده است.

تقسیمات اربعه معاطاة

مرحوم شیخ چهار صورت تصور می‌کنند که ابتدا این چهار فرض را بخوانیم که در ادامه کلمات اعلام ناظر به فرمایش مرحوم شیخ است ایشان می‌فرماید که دو وجه برای تصور معقول در معاطاة وجود دارد. دو وجه دیگری را هم مطرح می‌کنند و می‌گویند این دو فرض قابلیت تصور ندارد یعنی قابلیت دفاع ندارد. ما دو فرض معقول را خدمت شما عرض بکنیم:

أحدهما أن يبيح كل منهما للآخر التصرف فيما يعطيه من دون نظر إلى تمليكه. یعنی متعاطیین، قصد الاباحة داشته باشند. اباحه طرفینی. بنده این کتاب را در معاطاة به شما می‌دهم و قصدم این است که شما را مباح التصرف بکنم و شما ثمن را به من می‌دهید و من را مباح التصرف می‌کنید. فرق اباحه و ملکیت را بعدا خواهیم گفت که فروق متعددی دارند از جمله برخی از تصرفات متفرع ملک است اگر من شما را مباح التصرف بکنم، تصرفات متفرع بر ملکیت را نمی‌توانید انجام دهید مثلا لاعتق الا فی ملکٍ من اگر معاطاتی عبدی را به شما دادم و اباحة التصرف قائل شدیم، نمی‌توانیم این عبد را عتق بکنیم در جایی که عتق لازم دارد. لاصدقة الا فی ملک و لا وطئ الا فی ملک. این تصرفات مالکانه را در اباحة التصرف نمی‌توان انجام داد. نگویید که ما مباح التصرف مطلق بشویم و فرقی با ملکیت نمی‌کند. این صورت اول است.

صورت دوم از صوری که قابلیت دفاع دارد: الثاني أن يتعاطيا على وجه التمليك. و اتفاقا محل بحث ما همین است. قصد تملیک بکنند. این دو صورت را بحث می‌کنیم که ببینیم معاطاتی که محل بحث است، -به عبارت فنی تحریر محل النزاع می‌کنیم- کدام معاطاة باید محل بحث باشد.

دو وجه دیگر هست که مرحوم شیخ می‌فرماید این وجوه را خارج می‌کنیم و قابلیت فرض ندارد:

یک این که نقل باشد بدون قصد اباحه یا تملیک مرحوم سید یزدی در اینجا اشکال می‌کنند امکان تحقق جنس بلا فصل می‌شود یا نمی‌شود؟ ما دو جور نقل داریم یکی نقل به عنوان اباحة التصرف داریم یا نقل به عنوان ملکیت داریم. نقل جنس است و این ها فصول می‌شوند. یک سوال فنی حِکمی بپرسیم: آیا تحقق جنس بدون تحقق فصل می‌شود؟ ما می‌گوییم حیوانی در این خانه هست. حیوان منطقی مراد هست. این حیوان یا فصل باید داشته باشد مثل ناطق یا ناهق. به تعبیر فنی حکمی، تحصّل جنس به فصل است. اینجا یک بحث فنی است که بعدا باید مطرح کرد این را امثال مرحوم سید در حاشیه شان مطرح کردند: ما در امور اعتباری هم مثل امور واقعی می‌توانیم بگوییم جنس اگر فصلش نباشد لا تحصّل است؟ و تحصّلش به فصلش است؟ می‌توانیم تصور بکنیم که کسی بگوید من نقل را اعتبار می‌کنم ولی فصل محصّل و مقوم نداشته باشد و بلافصل باشد و اصلا اراده فصل نکنیم؟ بلکه اراده مطلق النقل را به معنای جنس نقل است. این از یک. دوم مطلق الملک این عدمی است تحصّلش. این بدون رعایت و لحاظ است. یکی ملحوظ العدم است و یکی بلالحاظ است که در تحلیل های مبسوط متعرض خواهیم شد. این دو وجه خیلی قابل دفاع نیست که در ردش تفصیلا خواهیم گفت.

خب از دو فرض اول، کدام یک قابل بحث است؟ أن يتعاطيا على وجه التمليك یا أن يبيح كل منهما للآخر التصرفات؟ مرحوم شیخ یک کار فنی انجام دادند من امروز کلمات ایشان را تقریر کنم، محل نزاع روشن می‌شود چون بعد، تقریبا تمام کسانی که وارد شده و تحشیه بر کلام مرحوم شیخ دارند، به نوعی سر سفره تبیین مرحوم شیخ نشستند. لذا نفس تقریر فرمایش مرحوم شیخ، مهم و قابل توجه است.

بعضی از اقایان مطرح کردند مثلا مرحوم محقق ثانی مطرح کرده است: المعروف بين علمائنا في حكمها أنها مفيدة لإباحة التصرف عبارت مسالک و عبارت مرحوم محقق کرکی. این عبارت مرحوم شیخ است: و يحصل الملك بتلف إحدى العينين[1] معاطاة افاده می‌کند اباحة التصرف را، ملک با تلف یکی از دو عین حاصل می‌شود. یکی از عین ها اگر تلف بشود، آن وقت تملیک حاصل می‌شود. یعنی حصول الملک، بفعل غیر ارادی شده است که این هم باید تحلیل شود که ملکیت به فعل غیر ارادی است تلف که فعل ارادی من و شما نیست.

کلام مرحوم شهید ثانی در مسالک

عبارت مرحوم شهید ثانی در مسالک: لكن هل يفيد این تقابض إباحة تصرف كل منهما فيما صار إليه من العوض، این اباحه از کجا می‌آید؟ که حالا وجهش را عرض می‌کنیم. أم يكون بيعا فاسدا من حيث اختلال شرطه و هو الصيغة الخاصة‌؟ یا این که یک نظر در معاطاة بگوییم که اصلا معاطاة هیچ چیزی را نمی‌رساند به این دلیل که اگر شما خواستید عقد بیع را منعقد بکنید، با شرائطش بیع صحیح می‌شود. یکی از شرائطش صیغه بوده است وقتی اختلال الشروط بوجود بیاید، فاسد است و فاسد به معنی عدم انتقال است. یعنی هیچ اتفاقی نمیفتد. یعنی اباحة التصرف هم ندارید. اباحة التصرف از کجا آمده است؟ در بیع فاسد مثل اینکه نکاح فاسد است. بگویید که در نکاح فاسد، جواز النظر به آن مترتب می‌شود. چطور جواز النظر بر یک امر فاسد مترتب است؟ وجه اباحة التصرف چیست؟ پس ما از حیث اختلال شروط بگوییم که بیع باطل است.

مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند که المشهور الاول.[2] مشهور فقها فرمودند که معاطاة افاده اباحة تصرف می‌کند که عرض کردم که یک نکته فنی اینجا باید داشته باشیم که ببینیم اباحة التصرف از کجا آمده است؟

توجیه اباحه در نتیجه معاطاة

اباحة التصرف را دو جور می‌توان فرض کرد. من این را توضیح بدهم و بعد فرمایش مرحوم شهید ثانی را کامل کنیم.

یک اباحه، اباحه مالکی هست یکی هم اباحه شرعی است. باید ببینیم که این اباحة التصرف از کجا آمده است. اگر اباحة التصرف را به اباحة شرعیة بخواهیم تحلیل بکنیم، اینطور باید بیان بکنیم که شارع گفته است اگر شما عقدی را من جمیع شرائط و جهات تام الشرائط ایقاع کردید و انجام دادید، اینجا ملکیت منتقل می‌شود. ما وقع قصد. اگر آمدید و شرط صیغه اش را اختلال ایجاد کردید. یعنی با صیغه این عقد را ایجادش نکردید.شارع اباحة التصرف را حکم می‌کند. درست است که شما تملیک را اراده کردید ولی من می‌گویم که اباحة التصرف است اشکالی دارد؟ این آقایان در کتاب النکاح بحثش کردند. مرحوم شیخ هم در مکاسب آوردند. و کم له من نظیر تخلف العقد عن القصد. این را باید تفصیلا بحث کنم. این از مباحث عامه معاملات است. آیا عقد می‌تواند از قصد تحلف بکند؟ بله. شما اراده کردید نکاح موقت را، پس قُصِدا، نکاح موقت است اما ذکر الاجل را فراموش کردید باید می‌گفتید متعت مدة شهرٍ، مدة شهرٍ را فراموش کردید. اینجا مشهور فقها فتوا دادند که عقد موقت منقلب به دائم می‌شود. عقد دائم را قصد نکرده بودید. خب شارع حکم می‌کند بر وقوع عقد دائم. این تحلیلش خواهد آمد که این از مصادیق تخلف العقد عن القصد است؟ یا از مصادیق تخلف العقد عن القصد نیست. برخی از موارد دیگر را هم ذکر می‌کنند.

اینجا هم همین را بگوییم که اگر شما بیع تام الشرائط را داشتید که یک شرطش صیغه بود، ملکیت محقق می‌شد ولی حالا که صیغه را نگفتید، اباحه شارعیه اینجا باشد که مباح التصرف شدید و این ملکیت نیست.

احتمال دوم در تحلیل اینکه ما چطور معاطاة کردیم و اباحة التصرف بر آن مترتب شده است، اباحه مالکیه باشد. اباحه مالکیه یعنی اباحة یعنی اباحة در ضمن تملیک است. این هم در بحث عقود، بحث بسیار مهمی است. متعاملین قصد تملیک کرده بودند و من اگر قصد تملیک بکنم، در ضمن قصد تملیکم، اباحة التصرف را قصد کردم. زیرا اباحة التصرف ذیل و ضمن تملیک است. نمی‌شود من قصد تملیک کتابم را به شما بکنم و بعد اباحة التصرف نباشد. تملیک، اباحة التصرف هست بعلاوه چیزی دیگر. اگر تملیک به هر دلیلی با مشکل مواجه شد، پس اباحة التصرف، مفاد اباحة مالکیه باشد. من اباحة مالکیه داشتم پس تخلف عن القصد نشده است ما بیایم بگوییم در معاطاة اباحة مالکیه اتفاق افتاده است. ما به این دو معنی اباحة را توجیه بکنیم.

عبارت مرحوم شهید ثانی را دقت کنید: هل يفيد إباحة تصرف كل منهما فيما صار إليه من العوض، خب چرا اباحة التصرف را افاده کند؟ نظرا إلى إذن كل منهما للآخر في التصرف، یعنی اباحه مالکی. اذن دادیم برای تصرف. فعلى هذا يباح لكل منهما التصرف اگر مباح التصرف شد، اثرش این است که و يجوز له الرجوع في المعاوضة ما دامت العين باقية، مثل ضیافت، شما مباح التصرف می‌شوید غذایی که جلو شما می‌گذارند، تملیک به شما نمی‌کنند بلکه شما را مباح التصرف می‌کنند. معنایش این است که اگر وسط مهمانی پشیمان شد، آن بخشی از غذا را که خوردید که تلف شده است که هیچ ولی آن بخشی که هست را می‌تواند رجوع کند. اباحة التصرف خاصیتش این است یجوز له الرجوع فی المعاوضة ما دامت العین باقیة.[3] خب این فرمایش مرحوم شهید ثانی. اجازه بدهید که ما دو منبع به شما معرفی کنیم که مراجعه کنید:

کلام مرحوم امام

کتاب البیع مرحوم امام: المبحث الثاني في أقسام البيع بحسب الأسباب و هو على قسمين: المعاطاة و البيع بالصيغة یعنی معاطاة را از اقسام بیع می‌دانند. ولا يخفى: أنّ‌ هذا تقسيم للبيع السببي بالذات، وللمسبّبي بالتبع وبالعرَض؛ فالمعاطاة - بقول مطلق - هي الأفعال التي هي أسباب لإنشاء معاملة؛ من عقد أو إيقاع، بناءً‌ على جريانها فيهما، که بعد ما می‌گوییم که معاطاة در ایقاع هم هست یا نه؟ سواء كان الفعل بنحو التعاطي، مرحوم شیخ فرمود ان یعطی کل منهما یعنی تعاطی باشد و طرفینی باشد كما هو ظاهر التعبير ب‌ «المفاعلة»، أم بنحو الأخذ والإعطاء، كما في النسيئة، والسلم، و القرض. در قرض، معاطاة طرفینی نیست بلکه یک طرفه است. ما معاطاة را طرفینی و یک طرفه بدانیم. مرحوم امام می‌فرماید که فرقی نمی‌کند فليس المقصود بالمعاطاة قصرها على عنوان «التعاطي» و «التفاعل»[4] سپس عبارت مرحوم امام را ملاحظه می‌فرمایید.

کلام مرحوم نائینی

مرحوم نائینی در منیة الطالب: لا يخفى أنّه بعد الفراغ عن صحّة إنشاء عناوين العقود بالقول ما عقد را بالقول می‌توانیم واقع بکنیم، وقع البحث في صحّة إنشائها بالفعل با فعل هم می‌توان بیع را محقق کرد یا نه؟ بعد می‌فرماید که مرحوم شیخ اینجا بحث را مطرح کرده است و ما هم تبعیت می‌کنیم همان بحثی که ایشان آورده است ينحصر قصدهما كذلك في وجهين أحدهما أن يقصد كل منهما إباحة التصرف للآخر و ثانيهما أن يتعاطيا على وجه التّمليك این دو وجهی است که ما گفتیم و أمّا وقوع الدفع من غير قصد التّمليك و لا الإباحة و لا سائر العناوين الخاصّة فغير متصوّر اینکه یک کلی را بگوییم که اعطاء است بدون تملیک را و اباحه را فرض کنیم، این غیر متصور است زیرا لأنّ‌ الإعطاء أو الأخذ من دون قصد عنوان من العناوين لا يتصوّر إلاّ من العابث و اللاّعب[5] هزل به وجود می‌آید و اصلا نمی‌تواند انشاء بکند که آن اشکال فنی دیگر هم هست.

کلام مرحوم صاحب جواهر

کلام مرحوم صاحب جواهر را طرح می‌کنیم ولی تحلیلش باقی می‌ماند. یک بحثی را مطرح می‌کند که مرحوم شیخ در مکاسب آوردند که معاطاتی محل بحث است که قصد اباحة شده باشد. مقابلش معاطاتی محل بحث است که قصد تملیک شده باشد. مرحوم شیخ کلمات اعلام را آوردند از مرحوم شیخ الطائفه تا مرحوم محقق حلی چون بحث است که وقتی می‌گوییم قدما، تا کجاست برخی گفته اند که مرحوم شیخ مرز قدما است و من تاخر. یعنی اگر مرحوم شیخ طوسی یک حرفی را زدند، متاخرین از شیخ طوسی، از متاخرین است. این یک مبنی است و چند مبنی وجود دارد. مرحوم سیدنا الاستاذ در این مقدمه ای که بر کتاب فرهنگ فقه زده اند. یک بحث مستوفی را آوردند و حرف فنی را زدند. مشهور می‌گویند محقق و من سبق، قدما هستند و متاخر از محقق را جزء متاخرین حساب بکنیم. یعنی شرائع به این دلیل فوق العاده اهمیت پیدا می‌کند که لسان القدما است.

مرحوم شیخ در همین بحث ما که عبارت ها را می‌خوانیم، از شیخ الطائفه تا مرحوم محقق، عبائر فقها را آورده است. که این آقایان فقها، وقتی بحث معاطاة را مطرح می‌کردند، و بعد گفتند این معاطاة افاده اباحه می‌کند، آیا معاطاتی بوده که به قصد اباحه ایجاد شده است؟ یا معاطاتی بوده که به قصد تملیک ایقاع شده است ولکن ترتب اباحه به آن شده است؟ و مشکل در این است که ترتب علیه ما لم یقصداه. مرحوم شیخ ثابت می‌کنند که کلمات فقها در باب معاطاتی است که به قصد تملیک است ولکن فرمودند که افاده اباحه می‌کند و این پیچ را باید باز کنیم که چطور معاطاة به قصد تملیک، افاده اباحه می‌کند که در جلسه بعد بررسی می‌کنیم.

عبارت مرحوم شیخ را ملاحظه کنید:و لا بد أولا من ملاحظة أن النزاع في المعاطاة هل المقصود بها الإباحة أو المقصود بها التمليك الظاهر من الخاصة و العامة هو المعنى الثاني[6] . این محل نزاع است یعنی معاطاتی که به قصد افاده تملیک است محل بحث است. نه معاطاتی که بخواهد افاده اباحه کند.

کلمات اعلام را هم آورده اند که شما مراجعه کنید و فردا کلمات اعلام را خواهیم خواند و بعد کلمات مرحوم شیخ و بعد کلمات معاصرین را بعد از کلمات مرحوم شیخ خواهیم خواند. آن چیزی که به لحاظ روش شناسی عرض کردم، ورود مرحوم شیخ در تحلیل مساله به کلمات قدمای از فقها است این فعلا در ذهن مبارک باشد تا تفصیلش را بگوییم که ما در مباحث فقهی، به لحاظ روشی نمی‌توانیم بدون مراجه به کلمات فقهای قدیم، در یک مساله به تحلیل برسیم. حالا وجه اینکه لزوم دارد به کلمات آنها متعرض بشویم، بعد از بیان مرحوم شیخ خواهیم گفت. در مکاسب مساله ای را پیدا نمی‌کنید مگر اینکه تعرض به اقوال فقهای قدیم دارد و آنها را تحلیل می‌کند و بعد رای خودش را ارائه می‌کند.