بررسی رای محقق نائینی در عدم قابلیت عوض قرار گرفتن اسقاط حق و نقد آن/ تعریف بیع /بیع

موضوع: بیع/ تعریف بیع / بررسی رای محقق نائینی در عدم قابلیت عوض قرار گرفتن اسقاط حق و نقد آن

قسم دوم: ثمن قرار گرفتن حقوقی که یقبل الاسقاط هستند

سخن در تحلیل این مساله بود که آیا اسقاط الحق می‌تواند ثمن قرار بگیرد یا نه؟ یعنی محور دوم حقوق، حقوقی که یقبل الاسقاط هستند. عرض شد که اسقاط به دو نوع است:

    1. اسقاط مجانی

    2. اسقاط مع العوض

ما فعلا با مصادیقش کاری نداریم زیرا مصادیقش در فقه قابل بحث است که فرض بفرمایید حق حضانت قابلیت اسقاط بلا عوض دارد یا قابلیت اسقاط مع العوض دارد. ما فعلا به عنوان مثال مطرح می‌کنیم. در کلمات برخی از اعلام، جابجا استفاده شده است. که بعضی مع العوض است و بعضی بلاعوض. پس صورت مساله این است. حقوقی که یقبل الاسقاط هستند، دو بخش هستند که یا یقبل الاسقاط مع العوض یا بلاعوض. ما امروز رای مرحوم نائینی را تقریر می‌کنیم زیرا بنا شد که ببینیم که اشکال مرحوم امام به ایشان وارد است یا نه؟ بعید می‌دانم فرصت بررسی بقیه اعلام را داشته باشیم.

کلام مرحوم نائینی در حقوق قابل اسقاط

مرحوم نائینی می‌فرماید. -این عبارت از کتاب المکاسب و البیع است عبارت منیه الطالب را هم می‌خوانیم- اینکه حقوقی باشند که اسقاط پذیرند، آیا می‌تواند اسقاط به عنوان ثمن باشد یا نه؟ اما البرهان المختص ببعض الاقسام فتوضیحه أنّ ما لایقبل الا الاسقاط مجاناً یعنی حقوق اسقاط پذیر مجانی، این نمی‌تواند ثمن باشد زیرا فعدم وقوعه ثمنا للمبيع ظاهر حيث أنه لا يصح وقوع المعاوضة عليه حسب الفرض، شما می‌گویید که مجانی اسقاط پذیر است وقتی مجانی باشد، لایصح وقوع المعاوضة علیه عوضیت بر آن صدق نمی‌کند مگر اینکه بگویید خود این فعل الاسقاط را به عنوان عوض قرار بدهیم که این را هم بحث می‌کنیم.

وأما ما يقبل الاسقاط بعوض آنچه که با عوض اسقاط پذیر است، اینجا محل بحث است. مثلا خیاری بر بیع داریم و این را می‌توانیم اسقاط کنیم و عوضش را بگیریم. آیا این حق اسقاط پذیر را می‌توان به عنوان ثمن قرار داد؟ ایشان می‌فرماید: لا يخلوا أما أن يكون نفس اسقاط الحق به عنوان ثمن مطرح باشد. استدلالی که دیروز عرض کردیم که فعل الاسقاط نمی‌تواند ثمن باشد و عبارت ایشان را خواندیم، در اینجاست که آیا اسقاط را می‌توان به عنوان ثمن قرار داد؟ فعل الاسقاط را می‌شود؟ ایشان می‌فرماید نه. اشکالش این است که أن يكون نفس اسقاط الحق به عنوان ثمن باشد زیرا لان إلاسقاط لا يعقل أن ينتقل عن المشترى الى البايع بل هو اسقاط عما هو عليه[1] بنده یک حقی را که بر گردن شما داشتیم اسقاط می‌کنیم. خب وقتی اسقاط کردیم، چطور می‌توانیم به شما انتقال بدهیم؟ در بیع انتقال الثمن هم شرط است کما اینکه کتاب را به من انتقال میدهید من هم باید بتوانم ثمن را انتقال بدهم. پس در ثمن قرار دادن حق قابل اسقاط، نمی‌توانیم این را مطرح کنیم که به طرف مشتری انتقال داده بشود یا نه.

عبارت منیه را هم عنایت کنید:الأقوى عدم قابليّة الحقّ‌ لوقوعه ثمنا في المبيع حق نمی‌تواند ثمن باشد كعدم قابليّة وقوعه مثمنا سواء جعل نفس الإسقاط و السّقوط ثمنا أو جعل نفس الحق حق را ثمن قرار دهیم یا نفس الاسقاط را. اسقاط الحق دو بحث دارد. مثلا حق التحجیر یک وقت آن حق التحجیر است و یک وقت اسقاط که فعل من است. کدام یک را ثمن می‌خواهید قرار دهید؟ آیا اسقاط را یا جعل نفس الحق؟ أمّا الأوّل که اسقاط نمی‌تواند، اشکال این است فلأنّ‌ الثمن لا بد من دخوله في ملك البائع ثمن باید قابلیت داشته باشد که ادخال فی ملک البایع بشود. بائع کتاب را به من داد و من باید بتوانم ثمن را ادخال فی ملک البائع بکنم. شاهد عرض ما این عبارت ایشان است: و الإسقاط بما أنّه فعل من الأفعال و السّقوط بما أنّه اسم المصدر اینها نمی‌توانند طرف اضافه ملکیت بائع قرار بگیرد. این حرفی که مرحوم نائینی زدند این است. ایشان می‌فرماید در اعیان سه چیز مطرح است: 1) مالک که بنده هستم و 2) مملوک که این کتاب است و 3) خیط الاضافه ای که بین من و مملوک است. وقتی این کتاب را به شما می‌دهم، حالا یا این خیط جابجا می‌شود یا تبادل المالین است که مملوکین جابجا می‌شود که بحث مفصلی دارد که در تعریف حقیقت بیع خواهیم گفت. می‌گوید شما در اسقاط، این حرف را نمی‌توانید بزنید. و الإسقاط بما أنّه فعل من الأفعال و السّقوط بما أنّه اسم المصدر فرق مصدر و اسم مصدر این است که در مصدر انتساب به فاعل مورد نظر است مثل در ضرب، گفته می‌شود زدن، که حیث انتساب به فاعل مطرح است. ولی در اسم مصدر، غَسل به معنای شستشو است این حیث انتساب به فاعل در آن ملاحظه نشده است. می‌گوید چه اسقاط باشد و چه سقوط، مصدری باشد یا اسم مصدری، اینها لیس مثل بقیه افعال عبد و حر ممّا يملكه البائع نمی‌توانید آن خیط ارتباطی بائع را با اسقاط مشتری وصل بکنید. مشتری چیزی را اسقاط کرد. این فرق دارد با خیاطت.

مستشکل می‌فرماید که اسقاط فعل عبد هست یا نه؟ بله فعل مشتری است. سوال: چه فرقی بین اسقاط و خیاطت است؟ خیاطت هم فعل است. چطور ‌می‌شد کتابت را فعل العبد قرار می‌دادید و خیاطه را به عنوان ثمن قرار می‌دادید؟ حالا اسقاط هم به عنوان فعل، ثمن قرار می‌گیرد ولی می‌گوید بین اینها فرق است. خیاطت قابلیت ورود و ادخال در ملک بائع دارد. من قبای شما را خیاطت می‌کنم ولی اسقاط من، چطور به ملکیت شما وارد می‌شود؟ و الإسقاط بما أنّه فعل من الأفعال و السّقوط بما أنّه اسم المصدر، لیس کالخیاطة مما یملکه البائع خیاطت مشتری را بائع می‌تواند تملک بکند. به تعبیر شما، فعل خیاطة را می‌توان ادخال در ملکیت بائع کرد اما اسقاط را نمی‌توان. و يكون طرفا لإضافة ملكيّة البائع خیاطة می‌تواند آن خیط بائع رویش بیفتد و تملکش کند و مالکیتش درست شود. بر خلاف اسقاط. عبارتی که مرحوم امام نقل کرده بود این است: فإنّ‌ هذا المعنى معنى حرفي غير قابل لأن يتموّل إلاّ باعتبار نفس الحقّ‌ و سيجيء ما فيه[2] اسقاط الحق یک وقت به اعتبار حق شما می‌گویید. یک وقت اسقاط را نگاه می‌کنید. اسقاط یک معنای حرفی و غیر قابل تمول است. خب این عبارت مرحوم نائینی را دیروز خواندیم و گفتیم که باید تحلیل شود که ایشان چه می‌فرماید.

در معنای حرفی که ایشان ادعا فرمودند که اسقاط یک معنای حرفی است و غیر قابل تمول است و قابلیت انتقال مالیت به دیگری را ندارد، این بر خلاف خیاطة است که معنای اسمی است و "قابلٌ لان یتمول" می‌باشد لذا خیط مالکیتش را به شما می‌دهیم. اسقاط را نمی‌توان چنین کرد.

در معنای حرفی دو احتمال مطرح کردند که مراد از این معنای حرفی چیست؟

    1. آلیت. می‌دانید که مبنای مرحوم نائینی در بحث حروف، این است که معنای حرف، ایجادی است نه اخطاری. فرقش با معنای اسمی این است. مثلا کتاب اخطاری است می‌توان تصوراً در ذهن شما این معنی را اخطار کرد. ولی ظرفیت حرفی، ایجادی است. یعنی باید زید این طرف باشد و دار اینجا باشد و زید داخلش باشد، و این «فی» معنای حرفی را ایجاد می‌کند. این مبنای ایشان در معنای حرفی بود. پس یکی این است که آلیت دارد و بعدا شاید مراد نباشد که اسقاط به معنای آلیت باشد.

    2. حالة للغیر. یعنی قوامش به این است که حالة فی الغیر شکل می‌گیرد، اسقاط از این معانی است و با خیاطة فرق دارد. خیاطة استقلالی دارد ولی اسقاط که استقلالی ندارد بلکه باید مضاف الیه آن را دید که اسقاط مالکیت است یا اسقاط حق است؟ به این معنی، اسقاط را معنای حرفی بدانیم و بگوییم که اگر اسقاط به این معنای حرفی شد، غیر قابل لان یتمول است. اسقاط در مضاف الیه آن که حق است معنی پیدا می‌کند و قابلیت انتقال به شما، به عنوان مالک ندارد. این بیان مرحوم نائینی در منیة الطالب.

برای خیاطة یک معنی مستقلی می‌توان فرض کرد ولی اسقاط بدون مضاف الیه را حتی نمی‌توان تصورش کرد. بین ماهیت و وجود تفکیک کنید. به لحاظ ماهوی خیاطت استقلال دارد ولی به لحاظ وجودی است که گفته می‌شود که چه چیزی دوخته می‌شود. ولی اسقاط، مفهومش هم تحقق پیدا نمی‌کند الا اینکه یک مضاف الیه برایش در نظر بگیریم.

دفع کلام محقق نائینی توسط مرحوم امام

مرحوم امام در کتاب البیع، عنوان بحثشان این است: كلام المحقّق النائيني في المقام ودفعه فرمایش مرحوم نائینی را ما متعرض بشویم و ببینیم که فرمایش ایشان درست است یا نه؟. عبارت مرحوم نائینی را به بیان مرحوم امام هم دقت بکنید. من هم عبارت المکاسب را خواندم و هم عبارت منیه را خواندم. حالا عبارت مرحوم امام را دقت کنید: وما قيل من أنّ‌ الإسقاط بالمعنى المصدري، والسقوط - بما أنّه اسم المصدر - ليسا كالخياطة خواستیم بین اسقاط و خیاطة، تفکیک کنیم. اینها کالخیاطة نیستند در چه چیزی؟ ممّا يملكه البائع؛ خیاطة مشتری را بائع می‌تواند تملک کند زیرا لباس من را می‌دوزد. ولی اسقاط و سقوط مشتری را بائع چگونه تملک بکند؟ چرا اسقاط مثل خیاطة نیست؟ لأنّ‌ هذا معنى حرفي اسقاط یک معنی حرفی است و بدون مضاف الیه که نفس الحق است، معنایی ندارد. اگر معنای حرفی شد، غير قابل لأن يتموّل نمی‌تواند به تملک غیر در بیاید. آیا نمی‌تواند به تملک در بیاید یا صدق المالیة در معنای حرفی با اشکال مواجه می‌شود. احتمال دارد این را هم مطرح کنیم که غیر قابل لان یتمول یعنی معنای حرفی، هیچ وقت نمی‌تواند مالیت پیدا کند. معنای اسمی است که مالیت پیدا می‌کند. معنای حرفی یعنی حالة فی غیره. شما برای یک معنای حرفی می‌توانید مالیت قائل بشوید؟ که بعد بگویید یتمول است که بعد می‌توان انتقال بدهیم به بائع. این عبارت مرحوم نائینی را مرحوم امام می‌فرماید که لیس بوجیه و قابل پذیرش نیست. چرا؟

اشکال اول مرحوم امام به مرحوم نائینی

اشکال اول:فإنّه - مضافاً إلى أنّ‌ الخياطة وسائر أعمال الحرّ و العبد أيضاً من المعاني المصدرية، اگر اسقاط معنای مصدری است و می‌گویید معانی مصدریه معانی حرفیه هستند و معانی حرفیه غیر قابل لان یتمول، ما الفرق بین این فعل و فعل دیگر؟ چرا بین فعل اسقاط و فعل الخیاطة تفکیک می‌کنید؟ ما وجهی برایش نمی‌فهمیم. بعد در تحلیل خواهیم گفت. نگویید اسقاط مشتری به چه درد من می‌خورد؟ ما آنها را کار نداریم. اسقاطی که یرغب فیه باشد یعنی مولفه های مالیت روی آن بار شود والا بله یک اسقاطی هست که شما می‌گویید بنده یک حقی داشتم که در آنجا اسقاطش کردم. اینکه ما یرغب فیه نیست و مالیت ندارد و این اشکال برای این نیست که اسقاط معنی حرفی است و غیر قابل تمول. این را باید تحلیل کرد. وليس شيء منها بذاتها متموّلة، هیچ فعلی بذاته متمول نیست. اینکه شما می‌گویید از معانی مصدریه است و این معانی هیچ کدام متمول نیست. بله! بل اعتبار ماليتها لأجل الآثار المرغوبة المطلوبة منها لدى العقلاء، ما مالیت را اگر روی فعل بخواهیم تطبیق بکنیم، باید ببینیم که آیا یرغب فیه هست یا نه؟ و هذا كافٍ‌ في جعلها عوضاً این اشکال اول مرحوم امام به مرحوم نائینی است.

اشکال دوم مرحوم امام به مرحوم نائینی

اشکال دوم هم دقت کنید: مضافاً إلى عدم كون حاصل المصدر معنىً‌ حرفياً شما می‌فرمایید که اسم مصدر معنای حرفی دارد. سقوط معنای حرفی است. معنای حرفی یعنی چه؟ به معنای آلیت است یا حالة للغیر؟ این معنای حرفی را ما فهم نکردیم که یعنی چه؟ بعد هم گفتید که این سقوط با خیاطت فرقی دارد أنّ‌ دعوى الفرق بين الخياطة وسائر أعمال الحرّ و العبد، وبين هذا العمل غير صحيحة؛ لأنّ‌ كلّاً منهما قابل للنقل و التمليك. [3] ما اگر خیاطة را قابلیت نقل و تمول و تملک برایش قائل بودیم، همین کلام در اسقاط الحقوق هم مطرح است. الکلام الکلام. ولذا این شبهه ای که شما مطرح می‌کنید، برای ما قابل فهم و قبول نیست. آنوقت آن قیاسی که اسقاط در ضمن عقد لازم کرده بود، با اسقاط به عنوان ثمن را دیروز توضیح دادیم و امروز ورود نمی‌کنیم.

فتحصل مما ذکرنا: اینکه اشکال مرحوم نائینی در اینکه می‌فرماید ما اسقاط را نمی‌توانیم ثمن قرار دهیم، وارد نیست و قابل قبول نیست. اسقاط در جایی که یرغب فیه است و ملاک مالیت را بتوان به آن تطبیق کرد، این را باید گفت که می‌تواند به عنوان ثمن قرار بگیرد.

فرق بین خیاطة و اسقاط الحق

بله! یک بحث دیگری مطرح می‌شود. و آن این است که احتمال دارد ا، که بین نتقال الخیاطة و انتقال اسقاط فرق بگذاریم که در خیاطة ما خیاطة را به ملک بائع وارد می‌کنیم. شما واقعا این لباس دوخته شده را مالک می‌شوید ولی در اسقاط الحق، چیزی به ملک شما وارد نمی‌کنیم. این تفاوت ها هم تفاوت های قابل قبولی به لحاظ عرفی نیست. عرف اگر مطلق المقابل را برای بیع کافی بداند که بعید نیست که این ادعا را بکنیم، اینجا هم بگوید که اسقاط هم می‌تواند به عنوان چیزی که مالیت دارد، می‌تواند انتقالش را هم در کیس البائع تصور کرد. هذا تمام الکلام در نقد فرمایش مرحوم نائینی از سمت مرحوم امام.

بیع نبودن عقد معاوضه با اسقاط حق

یک عبارتی را مرحوم آیت الله اراکی در کتاب البیع دارند که بحثی را مطرح می‌کند که اگر ما آمدیم و گفتیم که ما در جاهایی می‌گوییم که صدق عرفی بیع هست که معوض که از ملک من خارج می‌شود، عوض داخل در کیس من شود. در این جور جاهایی که اسقاط صورت می‌گیرد و نگاه عرف این است که چیزی در کیس من وارد نشده است، صدق عرفی بیع نیست. یعنی اگر اسقاط الحق به عنوان ثمن مطرح شد، اینجا بگوییم بیع نیست اما بیع نیست، معنایش این نیست که این معاوضه باطل است بلکه یک عقدی ذیل عمومات عقود قرار می‌گیرد ولو اینکه عنوانش هم بیع نباشد. ثمره اش این است که احکام خاص بیع بر آن بار نمی‌شود. عبارت ایشان این است که: اگر ما آمدیم و گفتیم اعتبار مالیة الثمن فی مفهوم البیع. این که ثمن باید مالیت داشته باشد، به جای خودش بحث کردیم و درست هم هست منتهی آنجایی که اسقاط پذیر است و و هو ما كان قابلاً للنقل مجّانا، و الإسقاط، و غير قابل للنقل بالعوض، یعنی اسقاط پذیر باشد که حالا ایشان به حق الضرة مثال می‌زنند اینجا چه باید کرد؟ يمكن أن يقال به من الوجوه في هذا المقام ثلاثة: سه وجه می‌توان در اینجا مطرح کرد و بعد مبانی اقوال را بیان می‌کنند و سپس می‌فرماید: و يمكن أن يقال: اگر کسی بیاید بگوید که در آنجاهایی که بائعی که خرج عنه المعوض، شما یک چیزی را اسقاط کردید و وصول العوض إلی ید البائع نشده است. ما هم اعتبار می‌کنیم وصول العوض الی ید البائع را خلافا للمحقق صاحب العروة. کی گفته است که عوض باید وصول به ید بائع بشود؟ ما مبنی هم بپذیریم که باید به ید بائع وصول پیدا بکند، شک بکنیم در صدق بیع، می‌فرماید: یمکن ان یقال: بانصراف البيع عند العرف عن صورة جعل الثمن هو الحقّ‌ إسقاطا اگر حق را اسقاطا ثمن قرار دهیم، یک کسی ادعا کند که این عند العرف بیع نیست. اگر کسی این حرف را بزند، ما می‌گوییم که درست است که از بیع خارج است و از آثار مختصه بیع خارج است. و أمّا إنّه عقد صحيح يفيد انتقال المبيع إلى المشتري و إسقاط الحقّ‌ أو انتقاله إلى البائع فيمكن التمسّك له بعموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[4] ،[5] ما به عنوان یک عقدی که ذیل آیه است، تصحیحش بکنیم. گرچه که شما در صدق عرفی بیع تشکیک بکنید. که ما بگوییم این طرف کتاب است و ثمنش اسقاط الحق است و شما بگویید که لا یصدق علیه انه بیع عرفی و ما بگوییم که اشکالی ندارد و ما یک عقد صحیحی می‌دانیم که ذیل عمومات اوفوا بالعقود است. ما این را بحث می‌کنیم که اصرار ما بر این است که این را به عنوان بیع درستش کنیم نه اینکه صورت مساله را تغییر دهید و به عنوان یک عقد دیگری مطرح شود.

البته حقوقی ها راحت هستند مفاد ماده 10 قانون مدنی، اصل بر این است که رضایت جریان دارد. حالا ضمن عقود مسمی یا معین هم قرار نگرفت، ما خارج بدانیم ولی آقایان فقها ظاهرا این مطلب به این وسعت، خیلی نشود استفاده کرد که ما اینجا دنبال این هستیم که صدق بیع می‌کند در جایی که ما کتاب را فروختیم و ثمنش اسقاط الحق است. به نظر می‌رسد نیازی به فرمایش مرحوم آقای اراکی نباشد که با یک عقد دیگری درست کنیم بلکه با عقد بیع درست می‌شود.

فتحصل مما ذکرنا: دو شبهه و مساله ای که مرحوم نائینی در این که اسقاط به عنوان عوض قرار بگیرد را مطرح کردیم و هر دو را هم پاسخ دادیم. انصافا بحث اینکه اسقاط اگر ما یرغب فیه باشد یصدق علیه أنّه مالٌ اولاً و ثانیا یا مبنی را نپذیریم که عوض لازم است در ملک بائع وارد بشود برای تحقق بیع، یا اگر مبنی هم پذیرفتیم، ادعا بکنیم که اینجا هم اسقاط در ملکیت بائع قابلیت ورود دارد و عرف چنین قابلیت ورودی برایش تصور می‌کند ولذا ارکان تحقق بیع تمام است و اشکال مرحوم نائینی وارد نیست.

فتلخص مما ذکرنا: می‌توان اسقاط الحق را به عنوان ثمن در بیع قرار داد نه در یک عقد دیگر.