ادامه تنبیه پنجم/أصالة الاحتياط /الأصول العملية

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاحتياط /ادامه تنبیه پنجم

مقام دوم: حکم مسأله به ملاحظه جریان قاعده لا ضرر

طبعا این بحث با توجه به نتیجه مقتضای قاعده اولیه بررسی می شود. در مقتضای قاعده اولیه دو نظر بود: یکی جواز و یکی حرمت.

اگر در مقام اول قائل به جواز تصرف مالک شدیم، یا بنا بر قاعده سلطنت یا بنابر وجه چهارم سیره عقلائیه، اینجا قاعده لا ضرر جاری نمی شود، چون:

اولا: لاضرر نسبت به احکام الزامیه جاری می شود و ضرر حاصل و مسبّب از ناحیه شارع را نفی می کند و در احکام ترخیصیه جاری نمی شود چون در احکام ترخیصیه ضرر از قبل مکلّف پدید آمده نه از جانب شارع که بحث آن تقدّم الکلام.

ثانیا: لاضرر جاری نمی شود چون خلاف امتنان بر دیگری است چون جریان لاضرر و برداشتن ترخیص از مالک گرچه به نفع همسایه است ولی خلاف امتنان بر مالک است و باعث می شود که مالک از تصرّف در مال خودش محروم و ممنوع شود.

ثالثا: اشکال سوم به جریان لاضرر در کلام مرحوم نائینی آمده است که لا ضرر جاری نمی شود چون مانع از جریان آن وجود دارد و آن تعارض لا ضرر و حق جارّ با لاضرر در حق مالک، چون اگر لاضرر در حق جارّ جاری شود نتیجه این می شود که تصرف مالک در ملک خودش حرام است و این حرمت تصرف مالک در ملک خودش ضرری بر مالک است و از آن طرف اگر لاضرر در حق مالک جاری می شود و حکم به جواز تصرف او شود موجب ضرر بر همسایه خواهد شد، لذا دو قاعده لاضرر در حق مالک و همسایه بایکدیگر تعارض خواهند کرد.

بلکه ممکن است گفته شود به ملاحظه صدر حدیث، لاضرر نسبت به جار و مالک باهم تعارض می کنند ولی به جهت ذیل حدیث لاضرر که اضرار به غیر را حرام کرده است سالم از تعارض است، در نتیجه حرمت اضرار به غیر ثابت خواهد شد.

اگر در مقتضای قاعده اولیه نظریه حرمت تصرف مالک را پذیرفتیم، به دلیل حدیث حرمت ظلم و ایذاء و دلیل لا یحلّ مال امرء مسلم..، حال آیا با استناد به لا ضرر می توان حرمت تصرف در ملک غیر را برداشت یا نه؟

تقریب و بیان لاضرر این است که چون حرمت تصرف بر مالک ضرری است، لاضرر این حرمت تصرّف را بر می دارد ولی اشکال آن این است جریان لاضرر به نفع مالک، خلاف امتنان بر جارّ است. علاوه بر اینکه لاضرر در حق مالک معارض با لاضرر در حق جارّ است.

نتیجه: تصرف مالک در ملک خویش که موجب ضرر بر همسایه شود حرام خواهد بود و دلیل لاضرر هم نمی تواند این حرمت را بردارد و از نظر حکم وضعی هم، ضمان مطلقا بر تصرف مالک ثابت است چون حکم به ضمان متوقّف بر حرمت تصرّف تکلیفی نیست، بلکه حتی اگر قائل به جواز تصرّف شویم، ضمان ثابت است و ملازمه ای بین حکم تکلیفی و وضعی نیست.

مرحوم شهید صدر در این باره می گوید: و اما حكمه الوضعي أي ضمان خسارة البئر فهو ثابت كلما صدق عنوان الإتلاف حتى إذا جاز الحفر تكليفا لأن الجواز التكليفي لا يخرج الإتلاف عن موضوع الحكم بالضمان.[1]