ادامه تنبیه پنجم/أصالة الاحتياط /الأصول العملية

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاحتياط /ادامه تنبیه پنجم

صورت سوم: امر دائر است بین اینکه شخص خودش متضرر شود یا موجب ضرر بر دیگری شود چون با تصرف در ملک خودش، دیگری متضرر شود، مثلا شخص نیاز به چاه فاضلاب در ملک خودش دارد که اگر حفر چاه نکند خودش ضرر می کند و اگر با تصرف در ملک خودش چاه بکند موجب ضرر به همسایه خواهد شد.

مرحوم آیت الله خویی با توجه به جهت داعی شخص متصرّف مساله را چهار صورت کرده است:

۱. مالک تصرف را به قصد ضرر به دیگری انجام می دهد بدون اینکه برای خودش نفعی داشته باشد یا در ترک آن ضرر کند.

۲. مالک قصدش اضرار به همسایه نیست بلکه از باب میل نفسانی این کار را انجام می دهد.

۳. تصرف به داعی رسیدن به نفع انجام می شود و قصد ضرر به دیگری ندارد.

۴. مالک به خاطر این تصرف می کند که متضرّر نشود و ضرر نبیند چون اگر حفر چاه نکند ضرر می کند.

از این چهار صورت، آنچه که مصداق تعارض الضررین است فقط صورت چهارم است که تصرف کردن برای دفع ضرر از خودش است در حالیکه موجب ضرر به دیگری می شود.

در صورت اول و دوم بلا خلاف تصرف جایز نیست چون موجب اضرار غیر می شود و هیچ مجوّزی همچون دفع ضرر از خویش در این تصرف وجود ندارد.

اما نسبت به حکم صورت سوم و چهارم، باید ابتدا مقتضای قواعد اولیه دیده شود بعد سراغ جریان قاعده لا ضرر برویم.

مرحوم آیت الله خویی فرموده به مشهور نسبت داده اند که تصرف مالک در ملک خودش جایز است چه برای فرار از فوت منفعت باشد و چه برای دفع ضرر و به وجوهی برای جواز تصرف مطلق مالک استدلال شده است:

وجه اول: مشهور این است که اگر مالک را از تصرف در ملک خودش منع کنیم بدانیم این حرجی است و دلیل لا حرج جاری شده و در نتیجه جواز تصرف شخص در ملک خودش ثابت می شود.مرحوم آیت الله خویی به این وجه اشکال کرده کبرویا و صغرویا، اولا مجرد منع مالک از تصرف همه جا حرجی نیست که لا یتحمّل عادة تا قاعده لاحرج جاری شود لذا صغرویا تمام نیست، و ثانیا کبرویا وجهی برای تقدیم لا حرج بر لا ضرر نیست، چون هر دو دلیل ثانوی هستند و در عرض هم هستند و هیچکدام بر دیگری مقدّم نمی شود. در مصباح الاصول این چنین آمده است. الوجه الأوّل: أنّ منع المالك عن التصرف في ملكه حرج عليه، و دليل نفي الحرج حاكم على أدلة نفي الضرر، كما أنّه حاكم على الأدلة المثبتة للأحكام و هذا الدليل ممنوع صغرى و كبرى: أمّا الصغرى: فلعدم كون منع المالك عن التصرف في ملكه حرجاً عليه مطلقاً، فانّ الحرج المنفي في الشريعة المقدّسة إنّما هو بمعنى المشقّة التي لا تتحمل عادة، و من الظاهر أنّ منع المالك عن التصرف في ملكه لا يكون موجباً للمشقة التي لا تتحمل عادة مطلقاً، بل قد يكون و قد لا يكون. و ليس الحرج المنفي في الشريعة المقدّسة بمعنى مطلق الكلفة، و إلّا كان جميع التكاليف حرجية، فانّها كلفة و منافية لحرّية الانسان و للعمل بما تشتهي الأنفس. و أمّا الكبرى: فلأنّه لا وجه لحكومة أدلة نفي الحرج على أدلة نفي الضرر، فانّ كل واحد منهما ناظر إلى الأدلة الدالة على الأحكام الأوّلية، و يقيّدها بغير موارد الحرج و الضرر في مرتبة واحدة، فلا وجه لحكومة أحدهما على الآخر.[1]

وجه دوم: تصرف شخص در ملک خودش، حکمی در شریعت حتما دارد، این حکم در شریعت یا جواز است و یا حرمت، چه حکم در بین جواز باشد و چه حرمت، لا ضرر آن را بر می دارد، اگر حرمت تصرف باشد، لا ضرر به نفع مالک جاری می شود و حرمت برداشته می شود و اگر جواز تصرف باشد لا ضرر به نفع غیر جاری می شود چون تصرف مالک موجب ضرر بر دیگری می شود حسب الفرض و و جواز تصرّف را بر می دارد، لذا در نتیجه حکم در بین مجمل می شود و قابل اخذ نیست و لذا باید به اصل عملی مراجعه شود، در نتیجه برائت و اباحه تصرّف ثابت می شود.

به این وجه اشکال می شود که لا ضرر در یک مورد بیشتر جاری نمی شود و آن حکم الزامی است و نسبت به حکم ترخیصی لا ضرر پیاده نمی شود همان طور که قبلا گذشت چون ضرر در آن مستند به شارع نیست بلکه مستند به اختیار مکلّف است..

بعد خود مرحوم آقای خویی فرموده: مقتضای تحقیق این است که لا ضرر در اینجا پیاده نمی شود، چون در اینجا با تمسّک به فقره دوم حدیث لا ضرر که حرمت اضرار به غیر باشد می گوئیم که تصرف شخص در ملک خودش که موجب اضرار به غیر می شود که حرام است، لذا تعارض بین صدر و ذیل دلیل لا ضرر پیاده می شود، در نتیجه لا ضرر جاری نمی شد علاوه بر این که جریان لاضرر در اینجا خلاف امتنان می باشد چون اگر به نفع مالک جاری شود موجب ضرر بر همسایه می شود و اگر به نفع همسایه جاری شود خلاف امتنان بر شخص مالک خواهد بود و لذا باید به ادله دیگر رجوع کرد.

الوجه الثاني: أنّ تصرف المالك في ملكه في المقام لا بدّ من أن يكون له حكم مجعول من قبل الشارع: إمّا الجواز أو الحرمة، فلا محالة يكون أحدهما خارجاً عن دليل لا ضرر، و لا ترجيح لأحدهما على الآخر، فيكون دليل لا ضرر مجملًا بالنسبة إليهما، فلا يمكن التمسك بحديث لا ضرر لشي‌ء منهما، فيرجع إلى أصالة البراءة عن الحرمة ويحكم بجواز التصرف.

و فيه: ما تقدّم‌ من أنّ دليل لا ضرر لا يشمل إلّا الأحكام الالزامية، لأنّه ناظر إلى نفي الضرر من قبل الشارع في عالم التشريع. و الضرر في الأحكام الترخيصية لا يستند إلى الشارع حتّى يكون مرتفعاً بحديث لا ضرر، فحرمة الاضرار بالغير تكون مشمولةً لحديث لا ضرر و مرتفعةً به دون الترخيص.هذا، و لكن التحقيق عدم شمول حديث لا ضرر للمقام، لأنّ مقتضى الفقرة الاولى عدم حرمة التصرف لكونها ضرراً على المالك، و مقتضى الفقرة الثانية- و هي لا ضرار- حرمة الاضرار بالغير على ما تقدّم بيانه‌، فيقع التعارض بين الصدر و الذيل، فلا يمكن العمل بإحدى الفقرتين. و إن شئت قلت: إنّ حديث لا ضرر لا يشمل المقام أصلًا لا صدراً و لا ذيلًا، لما ذكرناه‌من كونه وارداً مورد الامتنان على الامّة الاسلامية، فلا يشمل مورداً كان شموله له منافياً للامتنان، و من المعلوم أنّ حرمة التصرف و المنع عنه مخالف للامتنان على المالك، و الترخيص فيه خلاف الامتنان على الجار، فلا يكون شي‌ء منهما مشمولًا لحديث لا ضرر.[2]

حال مقتضای قواعد دیگر چیست؟ اگر اطلاق و عمومی همانند "الناس مسلطون علی اموالهم" داشتیم که هر شخصی در ملک خودش می تواند بأیّ وجه کان تصرف کند، به این اطلاق و عموم تمسک می کنیم ولی در محل بحث دلیل "لا یحلّ مال امرء مسلم الا بطیب نفسه" دلالت می کند که اضرار به غیر و تصرف در مال دیگری حرام است و این دلیل مقیّد اطلاق و عموم الناس مسلطون علی اموالهم می شود، لذا نتیجه آن عدم جواز تصرف شخص در ملک خودش در موارد ضرر به دیگری می شود و اگر تصرف کند شخص متصرّف ضامن خواهد بود.

در قانون اساسی به این مطلب در مواد مختلف اشاره شده است:

-ماده 130 قانون مدنی: «کسی نمیتواند در ملک خود تصرّفی کند که مستلزم تضرّر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد»

-اصل چهلم قانون اساسی: «هیچکس نمیتواند إعمال حقِّ خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».

-در اصل چهل وسوم قانون اساسی نیز «منع اضرار به غیر» را از ضوابط اقتصاد اسلامی می شمارد.