تنبیه پنجم/أصالة الاحتياط /الأصول العملية

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاحتياط /تنبیه پنجم

تنبیه پنجم: تعارض الضررین

در مواردی که ضرر دو مصداق و دو مورد داشته باشد، به طوری که هر یک از اینها اگر به تنهایی بود قاعده لا ضرر نسبت به آنها جاری می شد حال که در یک واقعه دو طرف پیدا شده حکم جریان قاعده لاضرر چه خواهد بود ؟ تخییر است یا تعارض و تساقط؟ یا باید ترجیح احد الضررین داد و قلّت و کثرت ضرر را ملاحظه کرد؟

مرحوم آخوند خراسانی به نحو اجمالی فرمودند: گاهی دوران بین دو ضرری است که متوجه یک نفر است و گاهی ضرر مربوط به دو نفر است که امر دائر است به نفر اول ضرر وارد شود یا به نفر دوم؟ در این موارد ایشان فرموده: باید اقل ضررا انتخاب شود و اگر دو ضرر مساوی بود حکم آن تخییر است.

و اگر دوران بین تضرر خود شخص یا ضرر به دیگری باشد، در اینجا رعایت اقل الضررین لازم نیست بلکه تحمل ضرر بر خودش لازم نیست و می تواند لا ضرر را نسبت به خودش جریان دهد چون قاعده لا ضرر امتنانی است و امتنان به لحاظ نوع امت است، تحمل ضرر برای دفع ضرر از شخص دیگر امتنان و منت نیست، مگر اینکه گفته شود در امتنان به لحاظ نوع هم باید قلّت و کثرت ضرر سنجیده شود ولی اگر ضرر ابتداء متوجه شخص مکلّف بود ولی او می تواند کاری کند که ضرر به دیگری متوجه شود، اینجا دفع ضرر از خویش و توجه مسیر و جهت آن به دیگری جایز نیست. عبارت کفایه این طور است: و أما لو تعارض مع ضرر آخر فمجمل القول فيه أن الدوران إن كان بين ضرري شخص واحد أو اثنين فلا مسرح إلا لاختيار أقلهما لو كان و إلا فهو مختار.و أما لو كان بين ضرر نفسه و ضرر غيره فالأظهر عدم لزوم تحمله الضرر و لو كان ضرر الآخر أكثر فإن نفيه يكون للمنة على الأمة و لا منة على تحمل الضرر لدفعه عن الآخر و إن كان أكثر.نعم لو كان الضرر متوجها إليه ليس له دفعه عن نفسه بإيراده على الآخر اللهم إلا أن يقال إن نفي الضرر و إن كان للمنة إلا أنه بلحاظ نوع الأمة و اختيار الأقل بلحاظ النوع منه فتأمل.[1]

مرحوم آیت الله خویی و دیگر اعلام اصولی مساله را در سه صورت مطرح کرده اند:

صورت اول: هر دو ضرر متوجه بر خود شخص است یا اینکه یک شخص در مواجه با دیگران باید ضرر را بر دو شخص وارد کند که لا محاله باید یکی از آنها واقع شود و شخص در ایراد ضررین مردّد است.

صورت دوم: امر ضرر مردد بین دو شخص است و تردید در این است که ضرر بر شخص اول وارد شود یا بر شخص دوم؟

صورت سوم: دوران بین این است که خود مکلّف متضرّر شود یا اضرار به غیر وارد کند.

برای تحقیق بحث باید حکم هریک از صور به تفصیل مطرح شود:

صورت اول: شخص بین دو ضرر متوجه به خودش مردد باشد،به این بیان که یک ضرر باید لامحاله واقع شود ولی کدام یک مردّد است مثلا شخص برای معالجه باید دوایی بخورد که مشتمل بر ضرر است خوردن دوا ضرری و نخوردن آن هم ضرری می باشد، در اینجا سه فرع متصوّر می شود:

۱. آن دو ضرر، هر دو ضرر مباح باشد(بنابر این مبنا که مطلق ضرر به نفس حرام نیست) یا هر دو ضرر مالی باشد.

۲. یک ضرر حرام است مثل تلف نفس/ یک ضرر مباح است مثل تلف مال. مثل دوران میان شکستن ظرف عتیقه یا شکستن وقطع دست.

۳. هر دو ضرر، ضرر حرام باشد. مثل دوران میان قطع عضو یا سرایت بیماری به تمام بدن

مرحوم آیت الله خویی فرموده:

در فرع اول که مردد بین دو ضرر مباح است، مکلّف مخیر است هر کدام را انتخاب کند.

در فرع دوم که مردد بین ضرر حرام و مباح است، اینجا مکلّف باید ضرر مباح را انتخاب کند و آن را مرتکب شود و در فرع سوم که مردد بین دو ضررحرام است، اینجا داخل در باب تزاحم است و قواعد باب تزاحم و تقدیم اهم و یا أقل ضررا جاری می شود و در نهایت هم ایشان فرموده همچنین اگر مکلّف مردد شد که یک ضرری لا محاله باید به دیگری وارد شود، منتها شخص اول یا شخص دوم و هر دو ضرر هم حرام است اینجا هم از موارد باب تزاحم می شود و قواعد آن باید پیاده شود.

صورت دوم: امر مردد است که شخص ضرر به خودش وارد کند یا ضرر به دیگری بزند،این صورت مثال‌ها و مصادیق فراوانیدارد:

الف) کسی که می‌خواهد در ملک خود چاهی حفر کند که همسایه از حفر آن متضرّر می‌شود.

ب) می‌خواهد برای خانه‌اش پنجره بگذارد اما همسایه از آن متضرر می‌شود.

ج) کسی می‌خواهد کالایی را وارد کند که امکان دارد دیگری از وارد کردن این کالا متضرر شود(قاچاق کالا)

د) کسی قصد می‌کند که زمین یا خانه خود را تبدیل به مسجد یا حسینیه کند که به طور طبیعی در کوچه ازدحام جمعیت رخ می‌دهد و همسایه‌ها از وقف او متضرّر می‌شود و یا ملک ایشان بعد از ازدحام تنزل قیمت پیدا می‌کند!

ز) ساختن ساختمان‌های چند طبقه و جلوگیری از ورود نور به خانه‌ی دیگری

ص) احداث حمام در ملک خود و سرایت رطوبت آن به ملک دیگری

ض) احداث مغازه‌ی آهنگری میان بازار عطاران

گ) ریختن آب ناودان در کوچه که موجب ضرر همسایه‌ها می‌شود و اگر ناودان نباشد نیز خود مالک ضرر می‌بیند. و...

در کتب فقهی نوعا این مثال زده شده است که حیوان دیگری سرش در کوزه شخص گیر کرده که یا باید ضرر به خودش بزند و کوزه را بشکند و یا ضرر به دیگری بزند و حیوان او را بکشد.

این مسأله فروعی دارد:

فرع اول: به فعل احد المالکین این کار انجام می شود،در این صورت شخص اقدام کننده باید به مال خود ضرر وارد کند و او باید مالش را تلف کند و به مال دیگری ضرر نزند، و حق ضرر به مال دیگری و پرداخت مثل و قیمت آن را ندارد. چون وظیفه اولیه رد خود عین است، اگر رد عین ممکن نشد، پرداخت مثل و قیمت واجب می شود. در مصباح الاصول آمده است: و مثاله المعروف ما إذا دخل رأس دابة شخص في قدر شخص آخر، و لم يمكن التخليص إلّا بكسر القدر أو ذبح الدابة، و فروع هذه المسألة أيضاً ثلاثة:

الأوّل: أن يكون ذلك بفعل أحد المالكين، و الحكم فيه وجوب إتلاف ماله و تخليص مال الآخر مقدمةً لردّه إلى مالكه، لقاعدة اليد، و لا يجوز إتلاف مال الغير و دفع مثله أو قيمته إلى مالكه، لأنّه متى أمكن ردّ العين وجب ردّها، و لا تصل النوبة إلى المثل أو القيمة، و الانتقال إلى المثل و القيمة إنّما هو بعد تعذّر ردّ العين.[2]