شروط مضمره

موضوع: شروط مضمره

نتیجه ما ذکرنا این شد که نفس التزام در مورد بحث با خصوصیات متقدمه شرط است. چرا؟ برای اینکه قاموس و اقرب الموارد و غیر اینها می گویند: الشرط هو الزام و التزام بالعقد. در مورد بحث هم الزام است و هم التزام یا بقول المنجد و غیره می گوید: الشرط هو الالزام و الالتزام. و علی التقدیرین در شروط مضمره شرط محقق شده است. و من جانب آخر صحیحه خالد می گوید: انما جاء الرباء من الشروط که نتیجه این می شود که شروط مضمره کالمصرحه است. این وجوهی است که صاحبان این نظریه بیان کرده اند حرف خوبی هم است، با دو توجه 1- قسم سوم از شروط مضمره تحققش به ادعا نشود و واقعیت داشته باشد یعنی اگر شما ادعا می کنید که نقل بالبلد از امور خارجیه است 20 در صد از امور معهوده است ادعا نباشد رفته باشید بازار که 99 در صد این جوری باشد. خانه ما اینطوری است فائده ندارد. 2- متعاقدین اصرار بر قصد ما فی الخارج داشته باشند که تملک 100 را مقید به تملیک 20 کنند که این فرض ماست. 3- عقد در شروط مضمره کالعقد فی الشروط مصرحه باشد فقط ما به الاختلاف لفظ است که در مصرحه لفظ دال داریم و در مضمره لفظ دال نداریم.

در رابطه با مطلب سوم عبارتی از مرحوم شیخ در مکاسب به چشمم خورد خوب است نوشته شد.

أقول إذا أوقعا العقد المجرد على النحو الذي يوقعانه مقترنا بالشرط و فرض عدم التفاوت بينهما في البناء على الشرط و الالتزام به إلا بالتلفظ بالشرط و عدمه فإن قلنا بعدم اعتبار التلفظ في تأثير الشرط الصحيح و الفاسد فلا وجه للفرق بين من يعلم فساد الشرط و غيره....[1]

عقد مجرد یعنی بدون شرط «ان تکون کذا» آمده است عقدی که در آن کلمه «بشرط» در او نیامده است این عقد مجرد است که این 100 درصد با عقدی که کلمه بشرط آمده است باید هماهنک باشند، و هیچ فرقی نباید باهم داشته باشند. نگویید که یکی قصد تعلیق کرده و این جا نکرده است و نگویید که آنجا در ذهنش بوده است و این جا نبوده است، این خلاف فرض است. فرض این است که عقد در شروط مضمره عین عقد در شروط مصرحه باید باشد. هیچ خصوصیاتی نباید متفاوت باشد آنچا قصد تملک 100 کرده است این جا هم باید قصد تملک 100 کند. آنجا قصد تملک مقید شده این جا هم مقیدشود. آنجا قصد انشاء کرده این جا هم قصد انشاء کند.

دقت کنید که چقدر زیبا آورده است. آنجا که میگوید که اقرضتک بشرط ان تزید عشرین این باید مثل همان باشد در تمام خصوصیات. نگویید که آنجا التزام داشته این جا نداشته است و نگویید که عقد آنجا بر این اساس واقع شده است و در این جا بر این اساس واقع نشده است این خلاف فرض است.

اگر التزام ندارد و داعی بوده از محل بحث خارج است این را کسی نمی گوید شروط مضمره.

فرق بین اقرضتک مائه بعشرین و اقرضتک مائه این است در اولی کلمه عشرین آمده است و در دیگری نیامده است. فقط در شروط مصرحه به آنچه که قصد کرده است دال هم آمده است ولی در شروط مضمره به آنچه قصد کرده دال نیامده است. ما به الاختلاف شروط مضمره و مصرحه در تلفظ دال به لفظ است.

نقد نظریه: شروط مضمره کالعدم است

برای نظریه دوم که می گویند: شروط مضمره کالعدم است، اثری بر او مترتب نمی شود. اگر شرط خیاطت است هیچ اثری در عقد ندارد.

این نظریه چندین دلیل دارند.

اهم ان ادله دو دلیل است.

دلیل اول: اجماعی است که صاحب ریاض ادعا کرده است. که این اجماع را مرحوم شیخ در مکاسب قبول کرده استکه ادعا می کند با تتبعی که انجام شده مساله اجماعی است و حرف صاحب ریاض درست است.

ریاض می فرمایند:

الثانية: لا حكم للشروط إذا كانت قبل العقد مطلقاً سائغةً كانت أم لا إجماعاً؛[2]

سائغه مثل شرط خیاطت و غیر سائغه مثل شرط زیادت در قرض.

ایشان در صفحه بعد عبارت دیگری دارد که ادق است.

مضافاً إلى الإجماع على عدم لزوم الوفاء بما يشترط لا في عقد و أنّه بمنزلة الوعد كما حكاه بعض الأصحاب.[3]

شیخ در مکاسب می گویدکه صاحب ریاض ادعا کرده که شروط مضمره کالعدم است و کلام صاحب ریاض را تائید می کند.

ایشان می فرمایند:

و تتبّع كلماتهم في باب البيع و النكاح يكشف عن صدق ذلك المحكيّ

تتبع از خود شیخ است که می خواهد بگوید که ما اجماع را تائید می کند و شواهدی از باب نکاح وغیر نکاح می آوردکه شروط مضمره کالعدم است.

جواب از این دلیل:

قطعا اجماع تعبدی در مساله نیست چرا که خود صاحب فصول می گوید للنصوص و اجماع معلل است و اضف الی ذلک مساله مهم در شروط مضمره، شروط قبل از عقد است، شروط ابتدائی است 80 در صد این مجمعین شروط ابتدائی را شرط نمی دانند. آنها رفتند سراغ حرف قاموس که التزام فی العقد باید باشد لذا شروط ابتدائی التزام فی العقد نیست لذا صاحب ریاض می گوید: أنّه بمنزلة الوعد

پس 80 درصد علماء که می گویند شروط مضمره فائده ای ندارد چون شروط ابتدائی را شرط نمی دانند.

مبنایشان این است که شرط ابتدائی شرط نیست. با این دو قرینه 1- کلمه للنصوص 2- شروط ابتدائی شرط نمی باشد موضوع منتفی است پس چه اجماعی را ادعا می کنید؟

دلیل دوم بر این نظریه:

مرحوم سید به شیخ نسبت می دهد و مرحوم نائینی اصرار بر آن دارد که می گویند: التزام به 20 یا بگو ارتباط 20 به تملک 100 یا برای اینکه برای شما روشن شود بگو تملک 100 را مقید به دادن 20 کرده اند. التزام از امور انشائی است که مایدل علی الانشاء می خواهد. ارتباط از امور انشائیه می خواهد ما یدل علی الربط می خواهد. شما صد مرتبه قصد کن که این 100 تومان ملک زید شود آیا می شود؟ خیر باید انشاء بیاید به قصد که ملک نمی آید. صد مرتبه قصد کن که کتاب رسائل ملک زید شود نمی شود چرا؟ چون ملکیت از امور انشائیه است ما یدل علی الانشاء می خواهد. کما اینکه تملک 100 تومان در باب قرض ما یدل علی الانشاءمی خواهد. کذلک التزام به20 و ارتباط آن به عقد این هم انشاء می خواهد کل شروط مضمره از دائره خارج است چون دال علی الانشاء و کاشف ندارید. دال ندارید و قصد تنها فائده ای ندارد. این مهمترین دلیل است که البته توضیح می خواهد که محققین در باب شروط مضمره بیان کرده اند.

سه جواب از این دلیل حداقل داده شده است.

1-ما عن المحقق ایروانی که دیروز گفته شد در ص 12جلد خیارات

لأنّ قوام صدق الشّرط بالقصد و الالتزام النّفساني و لا يعتبر في تحقّق مفهومه اللّفظ و لم يدلّ دليل أيضا على اعتبار الإنشاء على طبقه فيشمله عموم دليل الشّرط....[4]

التزام نفسانی هیچی نمی خواهد چون شرط هو الالتزام نگفتند که کاشف می خواهد.

2-ما عن السید رضوان الله تعالی علیه فی حاشیه بر مکاسب

می گویند که همه حرفها درست است که التزام انشاء می خواهد ولی آلت انشاء کما اینکه از لفظ محقق می شود از اخطارات قلبیه هم انشاء محقق می شود. التزام داده که 20 در عوض 100 این التزام را داده که این امر قلبی است که این التزام قلبی در موقع اقرضتک این اخطار را کرده است این اخطار عین انشاء است.

ملاحظه کنید

مّا عن الثّالث فبأنّ الإنشاء كما يكون باللفظ كذا يكون بالإخطار القلبي [5]

پس کاشف داریم ولی لفظ نداریم کاشف منحصر به لفظ نیست.

جواب سوم: ما عن السیدالاستاد رضوان الله تعالی علیه

در مکاسب می فرمایند:

و إن قلنا: بأنّها عبارة عن الالتزام النفساني، إذا كان له مبرز بأيّ وجه كان بأيّ وجه كان، فيمكن أن يقال: بأنّ المقاولة قبل البيع و إيقاعه مبنيّاً عليها، مبرز عرفاً للالتزام في ضمن العقد، كسائر التعهّدات؛ لقيام القرينة العرفيّة، لا لكونه مدلولًا التزاميّاً.[6]

اشاره به کلام مرحوم ایروانی است که می گوید که اگر آن نظریه را نگفتیم، چه می شود؟ باید بگوییم که شرط التزام مع الابراز است که ابراز کما اینکه با الفاظ حاصل می شود با قرائن هم حاصل می شود.

کما اینکه با الفاظ حاصل می شود با قرائن عرفیه هم حاصل می شود. شما در مورد بحث نیم ساعت قبل که 20 در صد را سخن گفته اید این سخن گفتن نیم ساعت قبل، یا تعارف خارجی یا شرط ابتدائی، نیز قرینه است که انشاء شده است. پس هم التزام داریم که عقد است و هم مبرز داریم که قرینه عرفیه است که آن شرط ابتدائی یا مقابله یا تعارف خارجی است.

بناء علیهذا از این شبهه مرحوم شیخ و مرحوم نائینی سه جواب شنیدیم 1- از مرحوم ایروانی 2- از مرحوم سید 3- از سیدنالاستاد

اگر این سه جواب را پسندیدید می فرمایید که شروط مضمره مثل شروط مصرحه است اگر نپسندیدید باز هم بحرف بدی است برای اینکه اجماع هم با شما است بگویید که شروط مضمره کالعدم است.

این خلاصه بحث در شروط مضمره اگر خواستید این بحث را تحقیق کنید که ینبغی است تحقیق آن که دامنه وسیعی دارد که به شما عرض می کنم.

این بحث مقدمات جانانه ای دارد که از آن مقدمات این است که شروط ابتدائی رامشخص کنیم. بعضی می گویند که شروط ابتدائی باطل و بعضی صحیح می دانند و مصادیق شروط ابتدائیه را توضح بیشتری دهید.

مکاسب ص221 ص 282 ص 290

مکاسب سیدنالاستاد رضوان الله تعالی علیه ج 4 ص 132 ج 5 ص 201 ج 5 ص 253

حاشیه مرحوم ایروانی ج 2 ص 12 ص 65 ص71

منیه الطالب فی حاشیه المکاسب ص 26 ص 123

موازی آن سه مساله که مراجعه شده است. حاشیه سید ص 117

مصباح الفقاهه بحث خیارات

کل مطالب ایشان بر می گردد به کلام مرحوم ایروانی

مکاسب مرحوم مامقانی

حاشیه مرحوم آشیخ که بحث آنقدر دامنه دارد که یک رساله 100 صفحه ای نوشتن جا دارد. یک پایان نامه می شود.

انشاء الله روز شنبه روایات را بخوانیم که چگونه با ما ذکرنا مخالف است و چگونه جواب آن بیان خواهد شد.