درس خارج فقه استاد سیدحسن مرتضوی

83/10/15

بسم الله الرحمن الرحیم

تعیین زمان اختبار

موضوع: تعیین زمان اختبار

در مسئله 11، سه فرع بیان شده است:

فرع 1 از مسئله 11، تعیین زمان اختبار است.

این اختبار که در مسئله ده گفته شد واجب است، زمان انجام این واجب چه وقت است؟

سه قول در این فرع وجود دارد:

قول اول این است که زمان اختبار قبل از بالغ شدن صغیر است. قبیل بلوغ اختبار واجب است، مثلا اگر بلوغ را گفتیم 15 سال است، از 14 سال و نیم شروع به اختبار شود. از دو ماه به 15 شروع به اختبار شود.

این قول حکی عن المشهور و منهم محقق در شرایع حیث قال: «يختبر الصبي قبل بلوغه‌».[1]

و منهم العلامه فی الارشاد حیث قال: «و يختبر الصبي قبل بلوغه و لا يصحّ بيعه».[2]

و منهم سیدنا الاستاد فی التحریر حیث قال: «لو احتمل حصول الرشد للصبي قبل بلوغه يجب اختباره قبله».[3]

می گویند قبل از بلوغ اختبار واجب است.

نظریه دوم می‌گویند زمان اختبار بعد از بلوغ است، بعد از 15 سال شروع به اختبار شود تا وضع روشن شود.

این قول حکی عن بعض العامه و منهم احمد فی احدی القولین و ادعی ان العلامه فی القواعد این قول را گفته است و مال الیه محقق اردبیلی در مجمع.[4]

علامه در قواعد عبارتی دارد که ابتدای آن این جمله است: «و يعلم باختباره بما يناسبه من التصرّفات... و في صحّة العقد- حينئذ- إشكال».[5]

ایشان می‌گوید اختبار به مناسبت هر کس انجام شود، بعد می‌گوید و فی صحة العقد اشکال، اگر عقد اختباری قبل از بلوغ را می‌گوید این شکی نیست و بطلان واضح است چون قبل از بلوغ است و اگر بعد از بلوغ را می‌گوید، اشکال چیست؟

در این بین فخر المحققین[6] ادعا کرده است که مقصود پدرم این بوده بیع اختباری بعد از بلوغ انجام بگیرد.

عمید الدین در کنز الفوائد[7] به دنبال فخر المحققین این احتمال را داده است.

به دنبال او بعضی از اکابر دیگر این گفته اند.

مفتاح الکرامه[8] می‌گوید این را که به پدرش نسبت می‌دهد، احتمالا از او شنیده است و الا از عبارت مشخص نمی‌شود.

چیزی که می‌خواهیم بگوئیم فخر المحققین و جماعتی می‌گویند که اختبار بعد از بلوغ انجام شود.

زمان اختبار بعد از بلوغ است، قائل به این نظریه مرحوم علامه در قواعد بنا بر توجیهی که فخر کرده است.

نظریه سوم این است که الاختبار واجب است فرق ندارد زمانش قبل از بلوغ باشد یا حین بلوغ باشد یا بعد از آن باشد.

این نظریه را صاحب ریاض داده است، سیدنا الاستاد[9] هم در یک فرض گفته است.

ریاض: «و هو كذلك إن أُريد به جوازه قبله، لا انحصار وقته فيه».[10]

قبلش می‌گوید بعضی گفته‌اند قبل از بلوغ اختبار واجب است بخاطر آیه بعد این عبارت را دارد.

قبل از بلوغ اختبار انجام شود، جایز است اما منحصر نیست.

نتیجه اینکه قبل از بلوغ و مقارن بلوغ و بعد بلوغ می‌شود اختبار کرد.

این هم نظریه سوم در مسئله که زمان الاختبار است، یا محل الاختبار است.

الی الان در فرع 1 از مسئله 11 دو مطلب بیان شد:

1. مرکز بحث شناخته شد.

2. اقوال در این مرکز مشخص شد.

مطلب سوم ادله این احتمالات است:

برای نظریه اولی یعنی وجوب الاختبار قبل البلوغ سه دلیل ذکر شده است:

1. ادعای اجماعی است که غیر واحد کرده اند، مثل جواهر: «المسألة الثامنة: يختبر الصبي لمعرفة رشده قبل بلوغه كما صرح به جماعة، بل لا أجد فيه خلافا. بل في المسالك هذا مما لا خلاف فيه عندنا، إنما خالف فيه بعض العامة، و نحوه المحكي عن المفاتيح، بل عن ظاهر التذكرة و غاية المراد الإجماع عليه، و لعله ظاهر كل من قصر الخلاف على بعض العامة، فتأمل الأردبيلي فيما حكى عنه في غير محله».[11]

می گوید همه این را می‌گوید و فقط عامه مخالف هستند.

پس هر کس گفته است اختبار قبل از بلوغ است خلافا للعامه، معنایش اجماع است.

دلیل دوم آیه 6 از سوره نساء است، این آیه: «﴿وَ ابْتَلُوا الْيَتامى‌ حَتَّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ﴾».

چهار کلمه اول از دو جهت می‌گوید اختبار قبل از بلوغ است:

جهت اولی این است که متعلق اختبار ایتام است، آیه چه کسی را می‌گوید اختبار کنید؟ متعلق اختبار یتیم است و یتیم کسی است که بالغ نمی‌باشد و بعد از احتلام دیگر یتیم نیست.

اینگونه بنویسید آیه می‌گوید متعلق اختبار، ایتام است، و من جانب آخر روایات و عرف و لغت می‌گوید بعد از احتلام، یتم نیست.

پس اختبار باید قبل از بلوغ باشد.

جهت دوم وجوب اختبار از این آیه بخاطر کلمه حتی است، به این بیان که کلمه حتی غایت اختبار را می‌گوید، اختبار واجب است تا زمان بلوغ.

معنا این می‌شود که بلوغ غایت از اختبار است، غایت صوم مغرب است، معنایش این است که بعد از مغرب، صوم نیست. حتی برای انتها است.

غایت وجوب زمانی است که بالغ شود، اگر غایت بلوغ النکاح است، اگر بعدش اختبار شود، معنایش این است بعد از زمان بلوغ، دیگر اختبار واجب نیست و نمی‌توان گفت یجب الاختبار بعد البلوغ.

و الیهما اشار فی الجواهر بقوله: «لظاهر الآية، ضرورة ظهورها في كون غاية الاختبار البلوغ، قيل: لان حتى ابتدائية، إذ ما بعدها جملة شرطية، و الجزاء جملة أخرى شرطية، و هي «فَإِنْ آنَسْتُمْ»، فالفاء الاولى جواب الشرط الأول، و الثانية جواب الثاني».[12]

نسبت به حتی بحث زیاد است که موارد آن را بگوئیم و... که ما نمی‌خواهیم بحث کنیم. سر بسته می‌گوئیم جواهر می‌گوید این حتی غایت وجوب است و بعد از غایت، وجوب معنا ندارد.

این دلیل دوم برای نظریه اولی بلکه دلیل سوم:

1. اجماع

2. آیه بخاطر بلغوا النکاح

3. کلمه حتی که برای انتهاء است

پس دلیل این است که نگه داشتن مال مردم حرام است، منع مالک از تصرف در ملکش حرام است، شما اگر دو ماه اختبار کردید و وضع روشن شد، یا سفیه است یا رشید است تا پانزده تمام شد، مال مردم را تحویل می‌دهید به مفاد آیه که فان آنستم رشدا فادفعوا، اما اگر قبل بلوغ اختبار انجام نشد، اختبار مختلف است ممکن است تا یک ماه طول بکشد یا یک روز طول بکشد، بعد می‌فهمد که شش ماه قبل رشید بوده، یک ماه مال این بچه را تصرف کرده‌اید و جلوگیری از تصرف مالک در ملکش کرده است و این حرام است.

شما دو ماه به این مالک ضرر زدید چون منع رب المال عن المال ضرر علیه است.

راه فرار از این ضرر و عدم اضرار ولی، اختبار قبل از بلوغ است.

فعلیه به این سه دلیل:

1. اجماع

2. آیه از دو جهت

3. دفع ضرر عن الصبی اقتضا می‌کند که زمان اختبار قبل از بلوغ باشد.

این دلیل برای نظریه اولی.

نظریه دوم اختبار بعد از بلوغ است، برای این نظریه ایضا سه دلیل آورده شده است:

دلیل اول: استدلال به روایت علی بن ابراهیم است. این روایت در مستدرک[13] و تفسیر علی بن ابراهیم[14] در جواهر و... موجود است.

جواهر می‌گوید: «نعم قيل: قد ينافيه‌المرسل عن أبى جعفر (عليه السلام) «قال في قوله تعالى «وَ ابْتَلُوا» من كان في يده مال بعض اليتامى فلا يجوز له أن يعطيه حتى يبلغ النكاح، و يحتلم، فإذا احتلم و وجب عليه الحدود، و إقامة الفرائض، و لا يكون مضيعا، و لا شارب خمر، و لا زانيا، فإذا آنس منه الرشد دفع إليه المال، و أشهد عليه، فإذا كانوا لا يعلمون أنه قد بلغ، فليمتحن بريح إبطه أو نبت عانته. و إذا كان ذلك فقد بلغ، فيدفع إليه ماله إذا كان رشيدا»‌».[15]

این جمله فاذا آنس منه الرشد دفع الیه المال محل بحث است که این فرد وجوب اقامه حدود شده است اقامه فرائض شده است و شرب خمر نشده است، بعد سراغ ایناس رشد می‌رود.

ایناس رشد بعد از این کار ها و بعد از بلوغ، حکمش دفع الیه ماله است.

این دلیل اول برای نظریه دوم.

از ما ذکرنا جواب از این دلیل مشخص شده است چون روایت مرسله است و ضعف سندی دارد و مشهور به آن عمل نکرده‌اند بلکه اعراض کرده اند.

مع اینکه این آیه با آن نظریه می‌سازد، چون آنس منه الرشد، نتیجه اختبار است، تا اختبار نباشد، ایناس رشد نیست، شما یک ساعت بعد از بلوغ ایناس رشد کرده اید، این دو پهلو است امکان دارد به برکت اختبار ما قبل است یا به برکت اختبار بعد از بلوغ بوده باشد. پس اگر بعد از بلوغ بوده نظریه بعض العامه را می‌گوید و اگر قبل از بلوغ بوده است نظریه مشهور را می‌گویند.

پس سه اشکال دارد: 1. روایت ضعیف است.

2. کسی به آن عمل نکرده است.

3. این روایت با نظریه اول هم می‌سازد.

دو دلیل دیگر برای این نظریه ذکر شده است که فردا خواهد آمد.

[1] حلی، نجم الدین، شرایع الاسلام، ج2، ص78.

[2] حلی، حسن بن یوسف، ارشاد الاذهان، ج1، ص397.

[3] خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، ج2، ص17.

[4] . «و يمكن أيضا تقدير (فبلغوا) بعد قوله «آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً» أيضا فيكون الاختبار مقدما فلا يبعد جواز الأمرين بجواز التقديرين، و لكن الظاهر الأول فتأمّل»؛ اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائده، ج9، ص208.

[5] حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، ج2، ص134.

[6] «ان ظهر رشده حال العقود صحت العقود قطعا و ان ظهر سفهه أو لم يتبين شي‌ء بعد (فهل) يحكم بصحة العقود أولا و الاشكال في هذين الموضعين لا غير و منشأه ان السفيه يصح تصرفه بإذن الولي و هذه العقود مأذون فيها شرعا (و من) حيث بطلان تصرفات السفيه و هذا سفيه، و اليه ذهب الشيخ و ابن البراج و منعا صغرى الأول و في المجهول الحال انه كان محجورا عليه شرعا و لم يعلم المزيل للحجر و الأصل بقاء ما كان على ما كان فالمقتضي للبطلان موجود و المانع لم يتحق»؛ حلی، فخرالدین، ایضاح الفوائد، ج2، ص52.

[7] «و الظاهر انّ المراد إذا بلغ الصبي و شكّ في رشده فإنّه يختبر حينئذ بما يلائمه من التصرّفات كالبيع و الشراء و غيرهما، فإذا علم رشده صحّ ما يفعله بعد ذلك، امّا العقد الذي اختبر به المعلوم الرشد هل هو صحيح؟ فيه إشكال»؛ کنز الفوائد، ج1ف ص535.

[8] «أن فخر الإسلام و عميد الدين و الشهيد و ابن المتوج حملوا عبارة الكتاب على ما إذا كان العقد الواقع للاختبار بعد بلوغه فقال ولد المصنف إذا ظهر رشده حال العقود صحت العقود قطعا فاستثنى هذه الصورة و جعل ما إذا ظهر سفهه أو لم يتبين شي‌ء بعد محل الإشكال و منشؤه من أن السفيه يصح تصرفه بإذن الولي و هذه العقود مأذون فيها شرعا و من حيث بطلان تصرفات السفيه و هذا سفيه و معناه أن الولي أذن له في البيع أو الشراء مطلقا و لم يعين له شخص المبيع و المشترى و الثمن إذ لو عين له ذلك كله فات الاختبار و لا ريب أن الإذن المطلقة بعد الحكم بسفهه لا للاختبار لغو و أما مع الاختبار فاحتمال الصحة قائم لمكان إذن الشارع به و هذا ما أراده بالوجه الأول و ليس مراده قطعا أنه أذن له»؛ عاملی، سید جواد، مفتاح الکرامه، ج5، ص250.

[9] «و إلا ففي كل زمان احتمل فيه ذلك عند البلوغ أو بعده»؛ خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، ج2، ص17.

[10] ریاص، ج9، ص250.

[11] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج26، ص108.

[12] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج26، ص109.

[13] «عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ فِي تَفْسِيرِ قَوْلِهِ تَعَالَى وَ ابْتَلُوا الْيَتامى‌ الْآيَةَ قَالَ قَالَ مَنْ كَانَ فِي يَدِهِ مَالُ بَعْضِ الْيَتَامَى فَلَا يَجُوزُ لَهُ أَنْ يُعْطِيَهُ حَتَّى يَبْلُغَ النِّكَاحَ وَ يَحْتَلِمَ فَإِذَا احْتَلَمَ وَ وَجَبَ عَلَيْهِ الْحُدُودُ وَ إِقَامَةُ الْفَرَائِضِ وَ لَا يَكُونُ مُضَيِّعاً وَ لَا شَارِبَ خَمْرٍ وَ لَا زَانِياً فَإِذَا آنَسَ مِنْهُ الرُّشْدَ دَفَعَ إِلَيْهِ الْمَالَ وَ أَشْهَدَ عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانُوا لَا يَعْلَمُونَ أَنَّهُ قَدْ بَلَغَ فَإِنَّهُ يُمْتَحَنُ بِرِيحِ إِبْطِهِ أَوْ نَبْتِ عَانَتِهِ فَإِذَا كَانَ ذَلِكَ فَقَدْ بَلَغَ فَيَدْفَعُ إِلَيْهِ مَالَهُ إِذَا كَانَ رَشِيداً وَ لَا يَجُوزُ لَهُ أَنْ يَحْبِسَ [عَلَيْهِ‌] مَالَه‌»؛ مستدرک، ج13، ص428.

[14] «و أما قوله وَ ابْتَلُوا الْيَتامى‌ حَتَّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ- فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ- وَ لا تَأْكُلُوها إِسْرافاً وَ بِداراً أَنْ يَكْبَرُوا قال من كان في يده مال اليتامى- فلا يجوز له أن يعطيه حتى يبلغ النكاح، فإذا احتلم وجب عليه الحدود و إقامة الفرائض، و لا يكون مضيعا و لا شارب خمر و لا زانيا، فإذا أنس منه الرشد دفع إليه المال- و أشهد عليه و إن كانوا لا يعلمون أنه قد بلغ- فإنه يمتحن بريح إبطه أو نبت عانته، فإذا كان ذلك فقد بلغ- فيدفع إليه ماله إذا كان رشيدا، و لا يجوز أن يحبس عليه ماله و يعلل أنه لم يكبر»؛ تفسیر علی بن ابراهیم، ج1، ص131.

[15] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج26، ص109.