بیان الاصل و المستثنیات/بیان متعلّق خیار الشرط من العقود و الایقاعات /خیار الشرط

موضوع: خیار الشرط/بیان متعلّق خیار الشرط من العقود و الایقاعات /بیان الاصل و المستثنیات

متن کتاب: فنقول: أمّا الإیقاعات، فالظاهر عدم الخلاف فی عدم دخول الخیار فیها (1) كما یرشد إلیه (2) استدلال الحلّی فی السرائر على عدم دخوله (3) فی الطلاق بخروجه (4) عن العقود (5).

قیل (6): «لأنّ المفهوم من الشرط (7) ما كان بین اثنین كما ینبّه علیه جملةٌ من الأخبار (8) و الإیقاع إنّما یقوم بواحدٍ».

ای فی الایقاعات.

ای الی عدم الخلاف فی عدم دخول خیار الشرط فی الایقاعات.

ای خیار الشرط.

ای الطلاق.

زیرا استدلال و تعلیل در مقام اقناع می باشد و اگر عدم دخول خیار شرط در ایقاعات، امری مسلّم و اجماعی نبود، وجهی نداشت که مرحوم ابن ادریس حلّی در سرائر به آن استناد نمایند، زیرا در صورت اختلاف در دخول و عدم دخول خیار شرط در ایقاعات، واضح است که این استدلال، برای کسانی که قائل به دخول خیار شرط در ایقاعات بودند قانع کننده نبود.

ای قیل فی مقام الاستدلال علی عدم دخول خیار الشرط فی الایقاعات.

ای المفهوم من الشرط الذی جعله الشارع نافذاً فی «المؤمنون عند شروطهم»؛ فیکون حاصل هذا الاستدلال، ثبوت الحقیقة الشرعیّة للشرط الذی هو موضوعٌ لوجوب الوفاء عند الشارع.

زیرا در برخی اخبار، شرط به التزام بین دو نفر اطلاق شده است.

متن کتاب: و فیه أنّ المستفاد من الأخبار، كون الشرط قائماً بشخصین: المشروط له و المشروط علیه (1)، لا كونه (2) متوقِّفاً على الإیجاب و القبول (3)؛ أ لا ترى أنّهم (4) جوّزوا أن یشترط (5) فی إعتاق العبد خدمةَ مدّةٍ (6) تمسّكاً بعموم «المؤمنون عند شروطهم» (7)،

البتّه دقیق تر آن بود که گفته شود: «انّ المستفاد من الاخبار، کون الشرط قائماً بطرفین: المشروط و المشروط علیه و لو کانا شخصاً واحداً مثل أن شرط شخصٌ علی نفسه أن لا یأکل الملح، لحفظ السلامة»؛

در نتیجه نه تنها لازم نیست شرط میان متعاقدین واقع شود، بلکه حتّی لازم نیست میان دو شخص واقع شود و آنچه در صدق شرط لازم است، صرف وجود الزام است و لو این الزام، از جانبی شخصی بر علیه خود آن شخص بوده باشد.

ای الشرط.

حاصل اشکال مرحوم مصنّف به این استدلال آن است که این اخبار دلالت بر آن دارند که همان معنای عرفی شرط یعنی الزام و التزام بین الاثنین، موضوع حکم شارع به وجوب وفاء در «المؤمنون عند شروطهم» می باشد و شرطی که موضوع این حکم شارع قرار گرفته است، حقیقت شرعیّه ندارد، زیرا این اخبار نهایتاً دلالت بر اعتبار وجود دو شخص، مشروطٌ له و مشروطٌ علیه در تحقّق شرط دارند و اعتبار وجود دو شخص، مشروطٌ له و مشروطٌ علیه در تحقّق شرط، شرط صدق معنای عرفی شرط بوده و چیزی زائد بر آن نیست تا ادّعا شود این اخبار، دلالت بر وجود حقیقت شرعیّه برای شرطی دارند که در «المؤمنون عند شروطهم»، موضوع وجوب وفاء قرار گرفته است.

ای بعض الفقهاء مثل الشهید الثانی فی مسالک الافهام و العلّامة الحلّی فی نهایة المرام و الفاضل الهندی فی کشف اللثام «رحمة الله علیهم اجمعین».

ای المولی.

ای خدمة مدّةٍ معیّنة.

و نفس این تمسّک نشانگر آن است که از نظر این بزرگان، شرطی که در المؤمنون عند شروطهم، موضوع وجوب وفاء قرار گرفته است، حقیقت شرعیّه نداشته و همان معنای عرفی خود را دارد که الزام و التزام بین اثنین باشد و ایجاب و قبول، شرط صدق شرعی آن نمی باشد.

متن کتاب: غایة الأمر، توقّف لزومه (1) كاشتراط مالٍ على العبد (2) على قبول العبد (3) على قول بعضٍ (4) (5) (6)؛ لكن هذا (7) غیر اشتراط وقوع الشرط بین الإیجاب و القبول (8).

فالأولى الاستدلال علیه (9) مضافاً إلى إمكان منع صدق الشرط (10) أو انصرافه (11)، خصوصاً على ما تقدّم[1] عن القاموس (12)،

ای توقّف لزوم الوفاء بشرط خدمة العبد مدّةً معیّنةً.

ای کلزوم الوفاء بشرط مالٍ علی عبدٍ فی اعتاقه فی عقد المکاتبة.

عبارت «علی قبول العبد»، جار و مجرور و متعلّق به «توقّف» می باشد.

کالعلّامة رحمه الله فی التحریر.

زیرا باقی علماء معتقدند «العبد و ما فی یده لمولاه» و لذا عبد را مالک اکتسابات خود نمی دانند تا در مقابل این شرط مولی، حقّ مخالفت داشته باشد، بلکه معتقد هستند این اکتسابات نیز ملک مولی می باشد و لذا اگر مولی شرط کند عبد، از اکتساب خود که ملک مولی می باشد، خود را از مولی باز خرید نماید، چنین شرطی تماماً در اختیار مولی بوده و عبد نسبت به آن، هیچ اختیاری ندارد تا با آن مخالفت نموده و قبول او در الزام این شرط بر او، معتبر باشد.

به نظر می رسد قیاس اشتراط خدمت مدّتی از زمان در عتق با اشتراط مال بر عبد، حتّی بنا بر قول مشهور که قائل به عدم اعتبار قبول عبد در اشتراط مال در عتق عبد می باشند، قیاس مع الفارق باشد؛ زیرا در اشتراط مال بر عبد، مولی شرط می کند که عبد، قبل از آزادی که اکتسابات عبد، ملک مولی می باشد، قیمت خود را از مال مولی یعنی اکتسابات خود بدهد و واضح است که در چنین موردی، قبول عبد در وجوب وفاء به این شرط، معتبر نیست، امّا در اشتراط خدمت مدّتی از زمان در عتق، مولی شرط می کند که عبد، بعد از آزادی که اکتسابات عبد و خدمت او، ملک خود عبد می شود، مدّتی این ملک خود را مجّاناً در اختیار مولی قرار دهد و واضح است که در چنین موردی، شرط به مال عبد تعلّق گرفته است و لذا قبول عبد در وجوب وفاء به این شرط، معتبر خواهد بود.

ای توقّف لزوم الوفاء بشرط خدمة العبد مدّةً معیّنةً فی اعتاقه علی قبول العبد.

ای غیر اشتراط وقوع الشرط فی ضمن شیءٍ یحتاج الی الایجاب و القبول و هو العقد.

ای علی عدم دخول خیار الشرط فی الایقاعات.

ای منع صدق الشرط علی ما اشتُرِطَ فی الایقاعات.

ای انصراف اطلاق الشرط الذی هو موضوع «المؤمنون عند شروطهم» عمّا اشتُرِطَ فی الایقاعات الی ما اشتُرِطَ فی العقود.

من أنّ الشرط إلزام الشي‌ء و التزامه في البيع و نحوه.

متن کتاب: بعدم مشروعیة الفسخ (1) فی الإیقاعات حتّى تقبل (2) لاشتراط التسلّط على الفسخ فیها (2) (3) و (4) الرجوع فی العدّة لیس فسخاً للطلاق، بل هو (5) حكم شرعی فی بعض أقسامه (6) لا یقبل (7) الثبوت فی غیر مورده (8)،

عبارت «بعدم مشروعیّة الفسخ»، جار و مجرور بوده و متعلّق به «الاستدلال» می باشد ای: «فالأولی الاستدلال علی عدم دخول خیار الشرط فی الایقاعات بعدم مشروعیّة الفسخ الخ».

ای الایقاعات.

برخی توجیهی را برای این ادّعای مرحوم مصنّف بیان کرده اند و آن اینکه بر خلاف عقود که نوعی اعتبار بوده و اعتبارات، قابل نقض و فسخ هستند، ایقااعات نوعی تکوین می باشند، یعنی فاعل ایقاع، چیزی مثل حرّیّت را تکویناً در واقع ایجاد می نماید و قاعده «الشیء لا ینقلب عمّا وقع علیه»، مقتضی آن است که در تکوینیّات، نقض و فسخ راه نداشته باشد.

به نظر می رسد این توجیه صحیح نباشد، زیرا همانطور که عقدی مثل بیع، اعتبار ایجاد ملکیّت می باشد، ایقاعی مثل عتق نیز اعتبار ایجاد حرّیّت می باشد و هر دو امر اعتباری بوده و قابل نقض اعتبار و فسخ هستند.

البتّه واضح است که این توجیه، مدّ نظر مرحوم مصنّف نیست و ایشان با عبارت «و مرجع هذا الخ»، توجیه مدّ نظر خود را بیان می فرمایند.

این واو، واو استینافیّه بوده و جواب از اشکال مقدّر می باشد.

حاصل اشکال آن است که ادّعای غیر قابل فسخ بودن ایقاعات صحیح نیست، زیرا ادلّ دلیلٍ علی امکان الشیء وقوعه و فسخ در ایقاعات واقع شده است مثل رجوع در عدّه در طلاق رجعی که ایقاع می باشد.

مرحوم مصنّف با این عبارت در صدد پاسخ از این اشکال بر آمده و می فرمایند: رجوع در عدّه فسخ نیست تا دلیل بر وقوع فسخ و به تبع آن، امکان فسخ در ایقاعات باشد، بلکه حکمی شرعی در خصوص طلاق رجعی است.

ای الرجوع فی العدّة.

ای بعض اقسام الطلاق و هو الطلاق الرجعی.

ای لا یقبل هذا الحکم.

ای فی غیر موضوعه.

متن کتاب: بل و لا السقوط فی مورده (1) (2) (3).

ای بل و لا یقبل حکم جواز الرجوع فی العدّة، للسقوط فی موضوعه و هو الطلاق الرجعی بأن التزم الزوج بسقوط حکم جواز رجوعه الی زوجته فی العدّة.

لأنّه لیس حقٌّ للطالق حتّی یقبل الاسقاط فی جمیع موارد الطلاق.

ممکن است گفته شود این پاسخ مرحوم مصنّف، اخصّ از مدّعای مستشکل در اشکال مقدّر می باشد، زیرا مستشکل می تواند بگوید در همان مواردی از طلاق که شارع، تصریح به جواز فسخ نموده است یعنی طلاق رجعی، فسخ جایز و مشروع بوده و اشتراط جواز فسخ در ضمن طلاق در طلاق رجعی، شرط مشرِّع نخواهد بود؛

پاسخ آن است که حکم شارع به بازگشت زوجیّت در صورت رجوع زوجه به زوج، اساساً حکم به جواز فسخ اختیاری زوج نیست تا چنین اشکالی وارد شود؛ یعنی این حکم به این معنا نیست که اگر زوج، قصد رجوع به زوجه خود را داشت و این قصد خود را با کلام یا با فعلی مثل بوسه و لمس و دخول، ابراز نمود، فسخ انشاء شده و اثر طلاق یعنی جدایی از بین می رود و زوجیّت باز می گردد، بلکه این حکم به این معنا است که اگر زوج، افعالی را انجام داد که صرفاً میان زوج و زوجه حلال می باشد مثل بوسه و لمس و دخول، حتّی اگر این افعال را به قصد ابطال طلاق و بازگرداندن همسری انجام ندهد، بلکه به قصد زنا و حرام انجام دهد نیز شارع حکم به نقض اثر طلاق می نماید، در نتیجه مناط این حکم شارع، قصد فسخ توسّط طلاق دهنده نیست تا دلالت بر مشروعیّت فسخ اختیاری طلاق داشته و قابلیّت طلاق رجعی للفسخ را اثبات نماید، بلکه حکم به فسخ از جانب شارع است، چه طلاق دهنده، قصد فسخ داشته باشد و چه قصد فسخ نداشته باشد و این دلالت بر مشروعیّت فسخ اختیاری طلاق و بالتالی دلالت بر قابلیّت طلاق رجعی للفسخ، نخواهد داشت.