الأمر الرابع: مُسقِطات الخیار فی بیع الخیار/بیع الخیار /خیار الشرط

موضوع: خیار الشرط/بیع الخیار /الأمر الرابع: مُسقِطات الخیار فی بیع الخیار

متن کتاب: و أمّا المناقشة فی تحدید مبدأ الخیار بالردّ (1) بلزوم جهالة مدّة الخیار، ففیه: أنّها (2) لا تقدح (3) مع تحدید زمان التسلّط على الردّ و الفسخ بعده (4) إن شاء (5).

نعم، ذكر فی التذكرة (6): «أنّه لا یجوز اشتراط الخیار من حین التفرّق إذا جعلنا مبدأه (7) عند الإطلاق (8) من حین العقد (9)»؛ لكن (10) الفرق (11) یظهر بالتأمّل (12).

و أمّا الاستشهاد (13) علیه (14) بحكم العرف (15) (16)، ففیه (17) أنّ زمان الخیار عرفاً لا یراد به إلّا ما كان الخیار متحقّقاً فیه شرعاً (18) أو بجعل المتعاقدین (19)

    1. ای المناقشة الثالثة لصاحب الجواهر رحمه الله علی ما ذهب الیه العلّامة الطباطبایی «رحمة الله علیه» من عدم ثبوت الخیار قبل ردّ الثمن.

    2. ای جهالة مدّ الخیار.

    3. ای لا تقدح فی الالتزام بالخیار المشروط بردّ الثمن و لا یوجب کون هذا الالتزام الشرطی غرریّاً.

    4. ای بعد الردّ.

    5. زیرا اگرچه مدّة خیار فعلی مجهول است، ولی مدّة خیار شأنی یعنی تسلّط بائع بر ایجاد سبب خیار یعنی ردّ ثمن، معلوم بوده و بلافاصله بعد از عقد می باشد و همین مقدار برای رفع غرر عرفی کفایت می نماید.

    6. ای نعم ذکر فی التذکرة ما ظاهره قدح جهالة مدّة الخیار.

    7. ای مبدأ الخیار.

    8. ای اطلاق اشتراط الخیار و عدم تعیین مبدأه.

    9. یعنی در صورتی که اجتماع دو خیار یعنی خیار مجلس و خیار شرط در زمان واحد را ممتنع ندانسته و لذا مبدأ خیار مشروط در ضمن عقد را در فرض اطلاق و عدم تعیین مبدأ خیار، از زمان عقد بدانیم نه از زمان تفرّق؛ اگر کسی شرط کند از زمان تفرّق خیار داشته باشد، شرط او نافذ نخواهد بود، زیرا منجرّ به جهالت زمان خیار می گردد، چون معلوم نیست تفرّق در چه زمانی حاصل می شود.

    10. عبارت «و لکنّ الفرق یظهر بالتأمّل»، در مقام ردّ این توهّم است که در عبارت تذکره، جهالت مدّت خیار موجب عدم نفوذ خیار مشروط به تفرّق شده است.

مرحوم مصنّف می فرمایند: با تأمّل روشن می شود یک تفاوت میان خیار مشروط به تفرّق با خیار مشروط به ردّ ثمن وجود دارد که همان تفاوت، موجب بطلان خیار مشروط به تفرّق و عدم بطلان خیار مشروط به ردّ ثمن شده است و آن اینکه اگرچه در هر دو مورد، مدّت خیار مجهول است، ولی در خیار مشروط به تفرّق، مدّت تسلّط ذو الخیار بر ایجاد سبب خیار یعنی تفرّق نیز مجهول است و از این جهت نیز معلوم نمی باشد تا عرفاً غرر را رفع نماید، به خلاف خیار مشروط به ردّ ثمن که مدّت تسلّط ذو الخیار بر ایجاد سبب خیار یعنی ردّ ثمن، معلوم بوده و از حین عقد شروع می شود و به لحاظ همین معلومیّت مدّت تسلّط ذو الخیار بر ایجاد سبب خیار است که خیار مشروط به ردّ ثمن، عرفاً غرر به حساب نمی آید.

    11. ای الفرق بین الخیار المشروط بردّ الثمن فی بیع الخیار و الخیار المشروط فی العقد فی کلام العلّامة فی التذکرة حیث قلنا بأنّ کون مبدأ الخیار، ردّ الثمن المجهول زمانه لا یوجب جهالةً و غرراً فی الشرط و الحال أنّ العلّامة یذهب الی أنّ کون مبدأ الخیار، التفرّق المجهول زمانه، یوجب جهالةً فی الشرط و عدم نفوذه.

    12. وجه فرق میان این دو در آن است که در خیار مشروط به ردّ ثمن، اگرچه زمان نفس خیار مجهول می باشد، ولی از آنجا که ذو الخیار، از همان حین عقد قدرت بر ایجاد سبب خیار دارد و زمان تسلّط او بر ایجاد سبب خیار معلوم است، صرف جهالت زمان خیار، عرفاً غرر به حساب نمی آید، در حالی که در خیار مشروط در عقد من حین التفرّق، هم زمان نفس خیار به جهت جهالت زمان مبدأ خیار یعنی زمان تفرّق مجهول می باشد و هم ذو الخیار از حین عقد، هیچ تسلّطی بر ایجاد مبدأ خیار یعنی تفرّق ندارد تا گفته شود همینکه معلوم است زمان تسلّط ذو الخیار بر ایجاد مبدأ خیار از حین عقد است، برای رفع غرر کافی می باشد، زیرا همانطور که گذشت، تفرّق، امری طرفینی بوده و در اختیار ذو الخیار نیست و تا هر دو طرف اراده ننمایند، تفرّق حاصل نمی گردد.

    13. ای استشهاد صاحب الجواهر رحمه الله.

    14. ای علی أنّ زمن الخیار مجموع المدّة من حین العقد الی بعد الردّ.

    15. ای بحکم العرف بأنّ زمن الخیار المشروط بردّ الثمن هو مجموع المدّة من حین العقد الی بعد الردّ.

    16. حیث قال ردّاً علی قول العلّامة الطباطبایی فی المصابیح بعدم ثبوت الخیار قبل الردّ: «انّ الظاهر من اطلاق العرف هو کون مجموع المدّة زمن الخیار».

    17. حاصل اشکال مرحوم مصنّف آن است که این ادّعا که عرف، مدّت خیار در خیار مشروط به ردّ ثمن را از زمان عقد می بیند صحیح نیست، زیرا همانطور که گذشت، ظاهر اشتراط ردّ در خیار، ثبوت خیار، بعد از ردّ می باشد و بر فرض پذیرفته شود این اشتراط، چنین ظهوری ندارد، قطعاً ظهور عرفی در ثبوت خیاردر جمیع مدّت از حین عقد تا بعد از ردّ نیز نخواهد داشت، زیرا خیار مشروط به ثمن، خیاری جعلی است و لذا در صورت شکّ در مدّت آن، عرف مدّت خیار را همان زمانی می بیند که جاعلین این خیار یعنی متعاقدین برای خیار قرار داده اند و برای تعیین این زمان، به خود متعاقدین رجوع نموده و از آنها می پرسد زمان خیار از نظر آنها چه زمانی است، آیا بعد از ردّ است یا از حین عقد، نه اینکه عرف، بدون لحاظ نظر متعاقدین، مدّت این خیار را از حین عقد بداند.

    18. ای ان کان الخیار شرعیّاً مثل خیار الحیوان الذی یکون متحقّقاً شرعاً فی ثلاثة ایّامٍ من حین العقد او من حین التفرّق علی خلافٍ فی ذلک.

    19. ای ان کان الخیار بجعل المتعاقدین مثل خیار الشرط.

متن کتاب: و المفروض أنّ الخیار هنا (1) جعلی (2)، فالشكّ (3) فی تحقّق الخیار قبل الردّ بجعل المتعاقدین (4).

و أمّا ما ذكره بعض الأصحاب (5) فی ردّ الشیخ (6) من بعض أخبار المسألة (7)، فلعلّهم (8) فهموا من مذهبه (9) توقّف الملك على انقضاء زمان الخیار مطلقاً حتّى المنفصل (10)، كما لا یبعد (11) عن إطلاق كلامه (12) و إطلاق ما استدلّ له (13) به (14) من الأخبار (15) (16).

    1. ای فیما نحن فیه ای الخیار المشروط بردّ الثمن.

    2. لأنّه من قبیل خیار الشرط.

    3. ای الشکّ فی مدّة الخیار فی الخیار المشروط بردّ الثمن.

    4. فیحکم العرف بلزوم المراجعة الی المتعاقدین فی تعیین مدّة الخیار و لا یحکم العرف بکون مدّة الخیار من حین العقد من دون مراجعةٍ الی قصد المتعاقدین.

    5. و هو صاحب الجواهر رحمه الله.

    6. ای فی ردّ مبنی الشیخ الطوسی رحمه الله من توقّف الملک علی انقضاء الخیار.

    7. بیان شد بعض اصحاب در مقام اشکال بر مبنای مرحوم شیخ طوسی یعنی توقّف ملک بر انقضاء خیار فرمودند: «اگر ملک، متوقّف بر انقضاء خیار بود، لازم می آمد امام (ع) در پاسخ سؤال راوی در موثّقه اسحاق بن عمّار از اینکه غلّه دار که قبل از ردّ ثمن حاصل شده است، ملک چه کسی می باشد می فرمودند: این غلّه، ملک بایع می باشد، زیرا تا زمانی که زمان خیار مشروط به ردّ ثمن منقضی نشود، اساساً خانه به ملک مشتری در نیامده تا غلّه دار، به تبع خانه، ملک مشتری باشد، در حالی که امام (ع) در پاسخ، غلّه دار را ملک مشتری دانستند و این نشان از آن دارد که قبل از ردّ ثمن، خود دار را نیز ملک مشتری می دانند و با اینکه در این زمان، خیار وجود داشته و هنوز منقضی نشده است، ملک را حاصل می بینند و این نشان از آن دارد که از نظر امام (ع)، حصول ملک متوقّف بر انقضاء خیار نیست».

مرحوم صاحب جواهر فرمودند این فرمایش اصحاب نشان از آن دارد که در خیار مشروط به ردّ ثمن، قائل به ثبوت خیار در تمام مدّت، از حین عقد تا بعد از ردّ ثمن هستند، زیرا اگر این بعض اصحاب، خیار را قبل از ردّ ثابت نمی دانستند، وجهی نداشت فرمایش حضرت در این روایت را ناقض مبنای به مرحوم شیخ طوسی یعنی توقّف ملکیّت بر انقضاء خیار بدانند، زیرا در این صورت، قبل از ردّ ثمن اساساً خیاری ثابت نبوده و شیخ می تواند بگوید مانعی از ملک وجود نداشته و قبل الردّ، ملک برای مشتری حاصل شده است.

مرحوم مصنّف در اینجا با عبارت «و أمّا ما ذکره بعض الأصحاب الخ» در صدد ردّ این ادّعای مرحوم صاحب جواهر بر آمده و می فرمایند: اینکه بعض اصحاب، پاسخ حضرت در موثّقه عمّار را که غلّه دار را ملک مشتری می دانند، ناقض مبنای شیخ طوسی یعنی توقّف ملکیّت بر انقضاء خیار قرار داده اند هیچ دلالتی بر آن ندارد که این بعض اصحاب، خیار مشروط به ردّ ثمن را قبل از ردّ ثمن نیز ثابت می دانند، زیرا احتمال دارد مراد مرحوم شیخ طوسی از توقّف ملکیّت بر انقضاء خیار، توقّف ملکیّت بر انقضاء خیار حتّی در خیار منفصل از عقد باشد و در این صورت، و لو این بعض اصحاب، خیار مشروط به ردّ ثمن را خیار منفصل از عقد دانسته و معتقد به عدم ثبوت خیار مشروط به ردّ ثمن، قبل از ردّ ثمن باشند می توانند به شیخ اشکال نمایند بر اساس مبنای شما، از زمان عقد که هنوز خیار ثابت نشده است تا انقضاء زمان خیار مشروط به ردّ ثمن، ملک نمی تواند حاصل شود و اینکه حضرت در اینجا، قائل به حصول ملک قبل از انقضاء خیار یعنی در زمان قبل از ردّ ثمن شده اند، مبنای مرحوم شیخ طوسی یعنی توقّف ملک بر انقضاء خیار، حتّی در خیار منفصل از عقد را نقض خواهد نمود و در این صورت، ثابت نمی شود این بعض از اصحاب، قبل از ردّ ثمن، خیار را ثابت می دانند و اذا جاء الاحتمال، بطل الاستدلال.

    8. ای ذلک البعض من الاصحاب.

    9. ای مذهب الشیخ الطوسی رحمه الله.

    10. ای حتّی الخیار المنفصل عن العقد.

    11. ای کما لا یبعد ارادة توقّف الملک علی انقضاء زمان الخیار مطلقاً حتّی الخیار المنفصل عن العقد.

    12. ای اطلاق کلام الشیخ رحمه الله حیث قال بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار من دون ان یعیّن أن مراده من الخیار، الخیار المتّصل بالعقد أو الخیار المنفصل عن العقد، فیکون اطلاق کلامه شاملاً لهما.

    13. ای للشیخ رحمه الله.

    14. ضمیر «به»، به مای موصوله رجوع می نماید.

    15. مثل روایة الحلبی حیث قال (ع): «فإذا افترقا، فقد وجب البیع».

    16. مرحوم سیّد یزدی می فرمایند ادّعای مرحوم مصنّف مبنی بر اینکه ظاهر کلام مرحوم شیخ طوسی مبنی بر توقّف ملک بر انقضاء خیار، و همچنین ظاهر اخباری که برای اثبات این مبنای ایشان به آنها استناد شده است، از اراده توقّف ملک علی انقضاء زمان خیار مطلقاً حتّی خیار منفصل از عقد هیچ بعدی ندارد، صحیح نبوده و بلکه به نظر می رسد نه ظاهر کلام مرحوم شیخ و نه ظاهر این اخبار، هیچکدام شامل خیار منفصل از عقد نمی شوند و لذا در فاصله عقد تا خیار در خیار منفصل از عقد، دلالت بر عدم ثبوت ملک نخواهند داشت[1] .