الثانی: العبد المسلم المشتری من الکافر؛ الثالث: شراء العبد نفسه/المبیع الذی یستثنی من خیار المجلس /خیار مجلس

موضوع: خیار مجلس/المبیع الذی یستثنی من خیار المجلس /الثانی: العبد المسلم المشتری من الکافر؛ الثالث: شراء العبد نفسه

متن کتاب: و الأقوى في المسألة وفاقاً لظاهر الأكثر (1) و صريح كثيرٍ (2) ثبوت الخيار (3) في المقام (4)، و إن تردّد (5) في القواعد بين استرداد العين (6) و القيمة (7) (8).

    1. اکثر فقهاء بر بیع عبد مسلم مشتری من الکافر، لفظ بیع را اطلاق نموده اند، ولی نسبت به ثبوت یا سقوط خیار در آن، سکوت نموده اند و ظاهر استعمال لفظ بیع بر بیع عبد مسلم مشتری من الکافر توسّط اکثر فقهاء و عدم تصریح آنها به سقوط خیار و به عبارتی ظاهر اطلاق کلام ایشان، ثبوت خیار در این بیع می باشد.

    2. مثل الشهید رحمه الله فی الدروس و المحقّق الثانی رحمه الله فی جامع المقاصد.

    3. ای لکلٍّ من البایع الکافر و المشتری المسلم.

    4. ای فی بیع العبد المسلم المشتری من الکافر.

    5. ای العلّامة رحمه الله.

    6. ای ثبوت الخیار بالنسبة الی العین.

    7. ای عدم ثبوت الخیار بالنسبة الی العین، بل ثبوته بالنسبة الی القیمة؛ لأنّ ثبوت الخیار بالنسبة الی عین العبد المسلم مستلزمٌ لرجوعه الی ملک الکافر و هو سبیلً للکافر علی العبد المسلم و السبیل منفیٌّ بقاعدة نفی السبیل.

    8. به نظر می رسد این تردید مرحوم علّامه وجهی نداشته و ثبوت خیار نسبت به عین عبد مسلم نیز هیچ اشکالی نداشته باشد، زیرا مقتضای نفی سبیل، عدم ملکیّت مستقرّه کافر نسبت به مسلم است، نه مطلق عدم ملکیّت کافر نسبت به مسلم، لذا با تعلّق خیار به عین و اعمال آن، نهایتاً عبد مسلم به ملک بایع کافر بازگشته و دوباره کافر، اجبار به فروش عبد مسلم می شود و این هیچ محذوری نخواهد داشت[1] .

متن کتاب: و ما ذكرنا من أنّ الرجوع بالقيمة (1) مبنيٌّ على إمكان تقدير الملك في ملك المالك الأصلي (2)، لو أغمضنا عن منعه (3) كما تقدّم في المسألة السابقة (4) غير قادحٍ هنا (5)، لأنّ تقدير المسلم في ملك الكافر بمقدارٍ يثبت عليه (6) بدله (7) ليس سبيلًا للكافر على المسلم، و لذا (8) جوّزنا له (9) شراء من ينعتق عليه (10) و قد مرّ بعض الكلام في ذلك (11) في شروط المتعاقدين.

و منها (12) شراء العبدِ نفسَه (13) بناءً على جوازه‌ (14) (15)، فإنّ الظاهر عدم الخيار فيه (16) و لو بالنسبة إلى القيمة؛ لعدم شمول أدلّة الخيار له (16)، و اختاره (16) في التذكرة و فيها (17) أيضاً: «أنّه لو اشترى جَمَداً (18) في شدّة الحرّ، ففي الخيار إشكالٌ» و لعلّه (19) من جهة احتمال اعتبار قابليّة العين للبقاء بعد العقد ليتعلّق بها (20) الخيار (21)،

    1. ای ثبوت الخیار النسبة الی القیمة.

    2. ای تقدیر العین و فرضه داخلاً فی ملک المالک الأصلی قبل البیع و هو الکافر هنا.

    3. ای منع توقّف ثبوت الخیار النسبة الی القیمة علی تقدیر العین و فرضه داخلاً فی ملک المالک الأصلی قبل البیع.

    4. ای مسألة بیع من ینعتق علی احد المتبایعین.

    5. ای فی مسألة بیع العبد المسلم المشتری من الکافر.

    6. ای علی المشتری.

    7. ای بدل العین و قیمتها.

    8. ای لجواز ملک الکافر للمسلم فیما اذا لم یکن سبیلاً للکافر علی المسلم.

    9. ای الکافر.

    10. ای من ینعتق علی الکافر اذا کان عبداً مسلماً.

    11. ای فی جواز ملک الکافر للمسلم فیما اذا لم یکن سبیلاً للکافر علی المسلم و عدم جوازه فیما اذا کان سبیلاً للکافر علی المسلم.

    12. ای من تلک الاشخاص من المبیع الذی یستثنی عن عموم ثبوت خیار المجلس.

    13. مراد، خریدن عبد، خود را بر اساس عقد مکاتبة می باشد بنا بر اینکه عقد مکاتبه، بیع دانسته شود.

    14. ای شراء العبد نفسَه.

    15. زیرا اگر حقیقت بیع، تملیک و تملّک دانسته شود، تملیک و تملّک نفس صحیح نبوده و بیع اساساً جایز، نافذ و صحیح نیست تا از ثبوت یا عدم ثبوت خیار نسبت به آنه بحث شود؛

امّا در صورتی که حقیقت بیع، مبادلة مالٍ بمال باشد، مبادله نفس به مال، صحیح و معقول بوده و بیع نافذ و صحیح می باشد و مجال برای بحث از ثبوت یا عدم ثبوت خیار نسبت به این بیع، حاصل می شود؛

در این فرض، مرحوم مصنّف مدّعی انصراف ادلّه خیار از این صورت و عدم شمول ادلّه خیار نسبت به این صورت شده و خیار را منتفی می دانند؛

ولی به نظر می رسد این فرمایش مرحوم مصنّف صحیح نیست، زیرا ادّعای انصراف ادلّه خیار از این بیع، هیچ وجهی ندارد و لذا این بیع، نظیر بیع من ینعتق علی احد المتبایعین می باشد و همانطور که گذشت، این بیع نهایتاً مانع از ثبوت خیار نسبت به عین مبیع خواهد گردید، نه مانع از ثبوت خیار نسبت به قیمت مبیع[2] .

و امّا در صورتی که شکّ داشته باشیم آیا حقیقت بیع، تملیک و تملّک است یا مبادلة مالٍ بمال، در بیع العبد نفسَه، ابتدا در صدق بیع و به تبع آن در ثبوت خیار شکّ می کنیم و در این صورت نمی توان به اطلاق ادلّه خیار تمسّک نموده و حکم به ثبوت خیار نمود، زیرا تمسّک به اطلاق ادلّه خیار در چنین موردی، از قبیل تمسّک به عامّ در شبهه مصداقیّه موضوع بوده و صحیح نیست، بلکه باید به استصحاب عدم تملّک نفس و استصحاب عدم مبادلة مالٍ بمال تمسّک شده و حکم به عدم تحقّق بیع و به تبع آن عدم ثبوت خیار گردد[3] .

    16. ای شراء العبد نفسَه.

    17. ای و فی التذکرة.

    18. «جَمَد» در اینجا به معنای یخ می باشد.

    19. ای و لعلّ الاشکال.

    20. ای بالعین.

    21. فلا یتعلّق الخیار ببیع الجمد فی شدّة الحرّ و لا ببیع العبد نفسَه، لأنّه لیس لهما قابلیّة البقاء بعد العقد؛ امّا الجمد، فلذوبه بشدّة الحرّ؛ و أمّا العبد، فلعدم امکان ملک الشخص لنفسه، فینعتق بعد البیع و الانعتاق لازمٌ لا یقبل الزوال و الرجوع الی العبودیّة.

متن کتاب: فلا يندفع الإشكال (1) بما في جامع المقاصد من أنّ الخيار لا يسقط بالتلف، لأنّه (2) (3) لا يسقط به (4) إذا ثبت (3) قبله (4) (5)، فتأمّل (6).

    1. ای اشکال ثبوت الخیار فی اشتراء مثل الجَمَد فی شدّة الحرّ و العبد لنفسه.

    2. ای الخیار.

    3. عبارت «لأنّه لا به الخ»، در مقام تعلیل عدم اندفاع اشکال عدم ثبوت خیار در بیع جمد در شدّة حرّ یا بیع العبد نفسَه می باشد.

    4. ای التلف.

    5. در حالی که در اینجا اساساً مبیع، قابلیّت بقاء نداشته و لذا خیار اساساً ثابت نمی شود تا گفته شود تلف مبیع، مُسقِط خیار نمی باشد.

    6. به نظر می رسد این فرمایش مرحوم مصنّف صحیح نباشد، زیرا اعتبار قابلیّت عین للبقاء در ثبوت خیار مبتنی بر آن است که خیار، به عین تعلّق گرفته باشد، در حالی که همانطور که گذشت، خیار، به عین تعلّق نگرفته و حقیقت فسخ، ردّ عین نمی باشد ، بلکه به عقد تعلّق گرفته و حقیقت فسخ، حلّ العقد می باشد، لذا حتّی در صورتی که عین، قابلیّت بقاء نیز نداشته باشد، همین که شخص، تسلّط بر عقد داشته، تسلّط بر حلّ عقد و فسخ نیز خواهد داشت و اثر این خیار در موارد عدم قابلیّت عین للبقاء، امکان استرداد قیمت عین خواهد بود.

در نتیجه، خیار در معامله عینی که قابلیّت بقاء ندارد، ثابت بوده و اشکال در ثبوت خیار با فرمایش مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد که می فرمایند، تلف، مُسقِط خیار نیست، دفع می گردد؛ زیرا غرض و مراد مرحوم محقّق ثانی از این فرمایش آن است که متعلّق خیار عین نیست تا تلف آن، مانع از ثبوت خیار گردد، بلکه خیار به عقد تعلّق گرفته و لذا با تلف عین، ساقط نمی شود، بلکه اثر آن، امکان استرداد قیمت عین خواهد بود[4] .