مسألة: عدم الفرق فی الحکم ببطلان بیع المجهول بین ضمّ المعلوم الی المجهول و عدمه/اشتراط العلم بقدر الثمن /شرائط العوضین

موضوع: شرائط العوضین/اشتراط العلم بقدر الثمن /مسألة: عدم الفرق فی الحکم ببطلان بیع المجهول بین ضمّ المعلوم الی المجهول و عدمه

متن کتاب: و الأوفق بالقواعد أن یقال: أمّا الشرط و الجزء (1) ، فلا فرق بینهما (1) من حیث لزوم الغرر بالجهالة.

و أمّا قصد المتبایعین بحسب الشخص، فالظاهر أنّه غیر مؤثّر فی الغرر وجوداً و عدماً؛ لأنّ الظاهر من حدیث الغرر من كلماتهم (2): عدم مدخلیة قصد المتبایعین فی الموارد الشخصیة، بل و كذلك قصدهما بحسب النوع (3) على الوجه الذی ذكره فی المختلف من كون قیمة المعلوم تقارب الثمن المدفوع له (4) و للمجهول (5) (6).

و أمّا التابع العرفی (7)، فالمجهول منه (7) و إن خرج عن الغرر عرفاً، إلّا أنّ المجهول منه (7) جزءاً (8) داخلٌ ظاهراً فی معقد الإجماع على اشتراط العلم بالمبیع المتوقّف على العلم بالمجموع (9).

    1. ای الشرط و الجزء فی متن صیغة العقد او فی تبانی المتعاقدین قبل العقد و هو الاحتمال الثالث و الرابع المذکور فی کلام صاحب الجواهر رحمه الله

    2. ای الظاهر من حدیث نفی الغرر فی کلمات الفقهاء.

    3. ای بل و کذلک الظاهر من حدیث الغرر من کلماتهم: عدم مدخلیّة قصد المتبایعین بحسب النوع.

    4. ای للمعلوم.

    5. که در این صورت، قصد نوع متبایعین به معلوم تعلّق می گیرد و مجهول در قصد نوع متبایعین، تابع به حساب می آید.

    6. در اینجا شایسته است تفاوت میان تابع عرفی و تابع بحسب قصد نوع متبایعین که سابقاً به وضوح به آن پرداخته نشده است، در قالب یک مثال، بیان گردد؛

لذا گفته می شود هر شیء و کالایی دو عنوان می تواند داشته باشد: یکی عنوان اوّلی آن مثل کتاب، قلم، خانه و امثال آنها صرف نظر از اینکه مبیع قرار گرفته و شرائط خاصّی در بیع آنها لحاظ شده است و دیگری عنوان ثانوی آنها یعنی کتاب بما هو مبیعٌ ببیعٍ خاصٍّ بشرائطَ خاصّة.

عرف در تشخیص تابع و متبوع عرفی، به عنوان اوّلی کالا نظر دارد، یعنی به نفس مبیع می نگرد، صرف نظر از اینکه مبیع واقع بشود یا نشود، مثلاً در درخت، عرف، صرف نظر از اینکه درخت، مبیع واقع بشود یا نشود، تنه درخت را اصل دانسته و شاخ و برگ آن را تابع می داند یا در انسان حرّ که اصلاً قابل بیع نیست، سر انسان را اصل دانسته و باقی اعضا را فرع و تابع می داند و هکذا؛

امّا قصد نوع متبایعین به عنوان ثانوی کالا یعنی کالا بما هو مبیعٌ فی بیعٍ خاصّ بشرائطَ خاصّة نظر دارد.

برای اینکه تفاوت این دو بیشتر روشن شود به یک مثال توجّه داده می شود و آن اینکه فرض می کنیم قیمت هر کیلو ماهی، 100 تومان است، از أجمه ای که دارای ماهی فراوان است، 10 کیلو ماهی صید شود و به همراه ماهی های کثیر ولی مجهول اجمه به 1001 تومان فروخته شود؛ در اینجا واضح است که 1000 تومان از این ثمن، در مقابل آن 10 کیلو ماهی معلوم قرار داده شده و فقط 1 تومان در مقابل ماهی های کثیر ولی مجهول أجمه قرار داده شده است و این حکایت از آن دارد که در قصد شخص متبایعین، ماهی های کثیر مجهول اهمّیّتی نداشته و تابع محسوب می شوند به گونه ای که اگر هیچ ماهی دیگری در أجمه وجود نداشته باشد نیز برای مشتری تفاوتی نمی کند، زیرا صرفاً یک تومان بابت آنها پرداخته که مبلغ ناچیزی می باشد؛ کما اینکه هر کس دیگری نیز به جای شخص متبایعین بود، همین قصد را می نمود و لذا به حسب قصد نوع متبایعین نیز ماهی های کثیر ولی مجهول أجمه، تابع به حساب می آیند؛ ولی عرف به نگاه مبیع و آن هم به این چنین بیعی که در مقابل ماهی های کثیر و مجهول أجمه، یک تومان بیشتر قرار داده نشده است به ماهی های أجمه نگاه نمی کند، بلکه به ماهی های أجمه بما هو هو و صرف نظر از بیع و آنهم چنین بیعی با چنین ویژگی هایی به لحاظ ثمن و مثمن نگاه می کند و می گوید: ده کیلو ماهی صید شده کجا و اینهمه ماهی موجود در اجمه کجا، لذا اگرچه به لحاظ قصد نوع متبایعین، 10 کیلو ماهی صید شده معلوم، اصل بوده و ماهی های کثیر مجهول، تابع می باشند، ولی به لحاظ عرف، ماهی های کثیر موجود در أجمه، اصل بوده و 10 کیلو ماهی صید شده معلوم، تابع خواهند بود.

    7. وجه اینکه عدم تعلّق قصد شخص متبایعین یا نوع آنها به مجهول، غرر را دفع نمی نماید آن است که لفظ «غرر» در حدیث نفی غرر، ظهور در غرر عرفی دارد و واضح است که غرر عرفی به صرف عدم تعلّق قصد شخص یا نوع متبایعین، رفع نمی گردد، بلکه در صورتی رفع می گردد که عرف، مجهول را تابع به حساب بیاورند، چه در قصد شخص متبایعین و یا نوع متبایعین، تابع قرار داده شده باشد و چه در قصد آنها تابع قرار داده نشده باشد

    8. ای من التابع العرفی.

    9. ای المجهول من التابع العرفی الذی جعل بحسب قصد شخص المتبایعین جزءاً للمبیع.

    10. فلا یکون بیعه صحیحاً و ان لم یکن غرراً عرفاً.

متن کتاب: نعم، لو كان الشرط (1) تابعاً عرفیاً، خرج عن بیع الغرر (2) و عن معقد الإجماع على اشتراط كون المبیع معلوماً (3)، فیقتصر علیه (4) (5).

هذا كلّه (5) فی التابع من حیث جعل المتبایعین.

و أمّا التابع للمبیع الذی یندرج فی المبیع و إن لم ینضمّ إلیه (6) حین العقد و لم یخطر ببال المتبایعین، فالظاهر عدم الخلاف و الإشكال فی عدم اعتبار العلم به (7)، إلّا إذا استلزم (8) غرراً فی نفس المبیع (9)؛

    1. ای المجهول الذی جُعِلَ بحسب قصد شخص المتبایعین شرطاً.

    2. لکونه تابعاً عرفاً، فلا یکون عرفاً من المبیع حتّی یدخل فی البیع الغرری و یُنهَی عنه بحدیث نفی الغرر.

    3. زیرا فرض آن است که معقد این اجماع، اشتراط معلوم بودن مبیع است، در حالی که این مجهول، نه عرفاً مبیع به حساب می آید و نه به حسب قصد شخص متبایعین، زیرا به حسب قصد شخص متبایعین نیز این مجهول، شرط قرار داده شده و جزء مبیع به حساب نمی آید.

    4. ای فیقتصر فی الحکم بصحّة بیع المجهول بضمیمة المعلوم علی المجهول الذی یکون تابعاً بحسب العرف اوّلاً و بحسب قصد شخص المتبایعین ثانیاً.

    5. مرحوم محقّق خراسانی در مقام اشکال بر این فرمایش مرحوم مصنّف می فرمایند: اشتراط و تبعیّت از دو حال خارج نیست: یا شرط، از قیود بیع به حساب می آید و یا از قیود عوضین؛

در صورتی که شرط از قیود بیع دانسته شود، اگرچه شرط جزء مبیع نبوده و لذا از معقد اجماع بر لزوم علم به مبیع خارج می باشد، ولی بیع غرری صدق خواهد نمود، زیرا بیع همانطور که به لحاظ جهل به متعلّق بیع یعنی مبیع، غرری می شود، به لحاظ جهل به قیود بیع یعنی شروط بیع نیز غرری خواهد گردید؛

و امّا در صورتی که شرط شرط مجهول از قیود عوضین دانسته شود، نه از معقد اجماع بر لزوم علم به مبیع خارج می باشد و نه از ادلّه نفی غرر؛ زیرا فرض آن است که مبیع همانطور که به واسطه جهل به اجزاء آن مجهول می شود، به واسطه جهل به شرائط، قیود و صفات آن نیز مجهول خواهد گردید؛ لذا به واسطه جهل به شرط و قید مبیع، مبیع نیز مجهول و غرری گردیده و هم معقد اجماع بر اشتراط علم به مبیع در صحّت بیع، صحّت این بیع را نفی می نماید و هم ادلّه نفی غرر[1] .

به نظر می رسد این اشکال مرحوم محقّق خراسانی وارد نباشد، زیرا مرحوم مصنّف سابقاً فرمودند: «إن أُرید انتزاع قاعدة منها و هی جواز ضمّ المجهول إلى المعلوم و إن كان المعلوم غیر مقصود بالبیع إلّا حیلة لجواز نقل المجهول، فلا دلالة فیها على ذلك، و لم یظهر من العاملین بها التزام هذه القاعدة، بل المعلوم من بعضهم، بل كلّهم خلافه؛ فإنّا نعلم من فتاویهم عدم التزامهم لجواز بیع كلّ مجهول من حیث الوصف أو التقدیر بمجرّد ضمّ شی‌ءٍ معلوم إلیه، كما یشهد به تتبّع كلماتهم.

و إن أُرید الاقتصار على مورد النصوص و هو بیع سمك الآجام و لبن الضرع و ما فی البطون مع الأصواف، فالأمر سهل على تقدیر الإغماض عن مخالفة هذه النصوص للقاعدة المجمع علیها بین الكلّ من عدم جواز بیع المجهول مطلقاً» و این عبارت، صریح در آن است که مرحوم مصنّف اساساً این تفصیلی که در نهایت بیان می نمایند را قبول ندارند و قائل هستند بیع مجهول به ضمیمه معلوم، مطلقاً صحیح نیست مگر در مواردی که نصّ خاصّ در مورد آنها وارد شده است مثل بیع حمل و أمّ؛

با توجّه به این مقدّمه روشن می شود مراد ایشان از ذکر این تفصیل، پذیرش این تفصیل نیست، بلکه اشکال بر قائلین به تفصیل می باشد به این معنا که هیچکدام از تفاصیل مذکور، نه تفصیل میان تابع عرفی و غیر آن، نه تفصیل میان تابع بحسب قصد شخص المتبایعین و غیر آن، نه تفصیل میان تابع بحسب قصد نوع المتبایعین و غیر آن، نه تفصیل میان تابع به حسب تبانی قبل العقد برای تصحیح بیع مجهول و غیر آن و نه تفصیل میان تابع به لحاظ متن صیغه عقد و غیر آن صحیح نبوده و اگر بنا بر تفصیل باشد، باید تفصیل پنجمی اختیار شود و آن تفصیل، تفصیل میان مجهولی است که هم تابع عرفی است و هم در صیغه عقد به عنوان شرط ذکر شده است که در این صورت قائل به صحّت بیع مجهول به ضمیمه معلوم شده و در غیر این صورت، قائل به فساد آن شویم.

    6. ای ما ذکرنا من اشتراط العلم فی التابع بحسب العرف و بحسب قصد شخص المتبایعین و عدم اشتراط العلم فی سائر التوابع.

    7. ای الی المبیع.

    8. ای بالتابع للمبیع الذی یندرج فی المبیع و ان لم ینضمّ الیه حین العقد.

    9. ای استلزم الجهل بالتابع للمبیع الذی یندرج فی المبیع و ان لم ینضمّ الیه حین العقد.

    10. مثل اینکه مرغ زنده در این شهر، موزون است و با وزن معامله می شود و وزن آن دو کیلو گرم باشد، ولی ندانیم آیا تخم مرغی که در شکم دارد، کوچک است و نهایتاً 50 گرم است که در وزن کلّی مبیع یعنی نفس این مرغ، تفاوت معتدٌّ بهی ایجاد نمی نماید یا آنکه این تخم مرغ، بزرگ بوده و 200 گرم وزن دارد که موجب تفاوت معتدٌّ به در وزن مبیع می شود؛ در این صورت، جهل به تابع یعنی تخم مرغ موجب جهل به وزن مبیع می شود یعنی موجب می شود ندانیم آیا وزن این مرغ، یک کیلو و هشتصد گرم است یا یک کیلو و 950 گرم و این موجب سرایت جهل از شرط و تابع به مبیع و متبوع و حصول غرر عرفی در نفس مبیع خواهد گردید.

متن کتاب: إذ الكلام فی مسألة الضمیمة (1) من حیث الغرر الحاصل فی المجموع (2) (3)، لا الساری من المجهول إلى المعلوم (4) (5)، فافهم.

    1. ای الکلام المذکور من نفی الغرر فی مسألة ضمیمة المعلوم الی المجهول لتصحیح بیع المجهول.

    2. ای مجموع المبیع.

    3. زیرا فرض آن است که مجهول، جزء مبیع نیست و مبیع نیز مجهول نیست و بلکه معلوم می باشد.

    4. ای لا الغرر الساری من التابع المجهول الی المبیع المعلوم فی حدّ نفسه.

    5. زیرا اگر مبیع فی حدّ نفسه معلوم باشد، ولی به لحاظ جهل به توابع آن، عرفاً مجهول به حساب بیاید، غرر عرفی در مبیع صدق نموده و بیع، باطل خواهد بود.