اشتراط العلم بقدر المثمن ؛ التقدیر بغیر ما یتعارف التقدیر به/الشرط الرابع: العلم بالعوضین /شروط العوضین

موضوع: شروط العوضین/الشرط الرابع: العلم بالعوضین /اشتراط العلم بقدر المثمن ؛ التقدیر بغیر ما یتعارف التقدیر به

متن کتاب: فالذی ینبغی أن یقال أنّ الكلام تارةً فی كفایة كلٍّ من التقدیرین (1) فی المقدّر بالآخر (2) من حیث جعله (3) دلیلًا على التقدیر المعتبر فیه (4)، بأن یستكشف من الكیل، وزن الموزون و بالعكس (5) و تارة (6) فی كفایته (3) فیه (4) أصلًا من غیر ملاحظة تقدیره المتعارف (7) (8).

أمّا الأوّل (9)، فقد یكون التفاوت (10) المحتمل ممّا یتسامح فیه عادة، و قد یكون (10) ممّا لا یتسامح فیه؛

أمّا الأوّل (11)، فالظاهر جوازه (11)، خصوصاً مع تعسّر تقدیره (12) بما یتعارف فیه (13)؛

ای التقدیر بالکیل و التقدیر بالوزن.

ای فی المقدّر بالتقدیر الآخر، فالکلام فی کفایة الوزن فی المقدّر بالکیل و بالعکس.

ای کلٍّ من التقدیرین فی المقدَّر بالآخر.

ای التقدیر المعتبر فی المقدَّر بالتقدیر الآخر و هو التقدیر الآخر.

و أن یستکشف من الوزن، کیل المکیل.

عبارت «و تارةً فی کفایته الخ» عطف بر عبارت «تارةً فی کفایة کلٍّ من التقدیرین الخ» می باشد ای: «و أنّ الکلام تارةً اخری فی کفایته الخ».

ای ما یتعارف فی تقدیر العوضین من الکیل و الوزن.

فیکون البحث عن کفایة الکیل فی الموزون و بالعکس من حیث هو هو، لا من حیث کون الکیل کاشفاً عمّا یتعارف فی تقدیر الموزون من الوزن و کون الوزن کاشفاً عمّا یتعارف فی تقدیر المکیل من الکیل.

ای التقدیر بغیر المتعارف بما هو کاشفٌ عمّا یتعارف فی تقدیر المبیع.

ای التفاوت بین التقدیر بغیر ما یتعارف و التقدیر بما یتعارف.

ای التقدیر بغیر المتعارف بما هو کاشفٌ عمّا یتعارف فی تقدیر المبیع فیما اذا کان التفاوت بینهما ممّا یتسامح عادةً.

ای تقدیر المبیع.

ای بما یتعارف فی المبیع من الکیل و الوزن و العدّ و الذرع.

متن کتاب: لأنّ ذلك (1) غیر خارج فی الحقیقة عن تقدیره (2) بما یتعارف فیه (3)، غایة ما فی الباب أن یجعل التقدیر الآخر (4) طریقاً إلیه (5).

و یؤیده (6) روایة عبد الملك بن عمرو (7)، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: أشتری مائة راویة (8) من زیت، فأعترض راویة أو اثنتین، فأزنهما (9)، ثمّ آخذ سائره (10) على قدر ذلك (11). قال: لا بأس».

استدلّ بها (12) فی التذكرة على جواز بیع الموزون عند تعذّر وزنه (13) بوزن واحد من المتعدّد (14) و نسبة الباقی (15) إلیه (16)، و أردفه (17) بقوله: و لأنه (18) یُحَصِّل المطلوب و هو العلم (19).

ای التقدیر بغیر المتعارف بما هو کاشفٌ عمّا یتعارف فی تقدیر المبیع فیما اذا کان التفاوت بینهما ممّا یتسامح عادةً.

ای تقدیر المبیع.

ای بما یتعارف فی المبیع من الکیل و الوزن و العدّ و الذرع.

ای التقدیر بغیر المتعارف.

ای طریقاً الی التقدیر بالمتعارف.

ای یؤیّد جواز التقدیر بغیر المتعارف بما هو کاشفٌ عمّا یتعارف فی تقدیر المبیع فیما اذا کان التفاوت بینهما ممّا یتسامح عادةً.

اگرچه نام «عبد الملک بن عمرو الأحول الخثعمی» در مجامع رجالی ذکر شده است، ولی هیچکدام به توثیق یا تضعیف ایشان اشاره ای ننموده و لذا شخصیّتی مُهمَل می باشد و به همین جهت است که مرحوم مصنّف از این حدیث تحت عنوان «روایة» نام می برند که اشاره به ضعف و عدم اعتبار این حدیث دارد.

«راویة»، ظرف های آب بزرگی بوده که غالباً با شتر حمل می شده است.

ای الراویةَ و الراویتین.

ای سائر المبیع.

ای علی قدر تلک الراویة و الراویتین الموزونتین وزناً.

ای بروایة عبد الملک بن عمرو.

از وزن الموزون.

ای بوزن کیلٍ واحد من الاکیال المتعدّدة من الموزون.

ای باقی الأکیال.

ای الی تلک الکیل الواحد الموزون.

ای اردف العلّامة رحمه الله فی التذکرة، استدلاله بروایة عبد الملک بن عمرو علی جواز بیع الموزون عند تعذّر وزنه بوزن واحدٍ من المتعدّد و نسبة الباقی الیه.

ای وزن واحدٍ من المتعدّد و نسبة الباقی الیه.

ای العلم بوزن الموزون.

متن کتاب: و استدلاله (1) الثانی (2) یدلّ على عدم اختصاص الحكم (3) بصورة التعذّر (4)، و التقیید بالتعذّر (5) لعلّه استنبطه (6) من الغالب فی مورد السؤال (7) و هو (8) تعذّر‌ وزن مائة راویة من الزیت (9)؛ و لا یخفى أنّ هذه الغلبة (10) لو سلّمت (10) على وجهٍ یُقدَح فی عموم ترك الاستفصال (11) (12)، إنّما یجب الاقتصار على موردها (10) لو كان الحكم (13) مخالفاً لعمومات وجوب التقدیر (14) (15) و قد عرفت أنّ هذا (16) فی الحقیقة تقدیرٌ (17) و لیس بجزاف (18).

ای استدلال العلّامة رحمه الله فی التذکرة علی جواز بیع الموزون عند تعذّر وزنه بوزن واحد من المتعدّد و نسبة الباقی إلیه.

و هو استدلاله بقوله رحمه الله: «و لأنه یُحَصِّل المطلوب و هو العلم».

ای حکم جواز بیع الموزون بوزن واحد من المتعدّد و نسبة الباقی الیه.

ای تعذّر وزن الموزون.

ای تقیید العلّامة رحمه الله، حکمَ جواز بیع الموزون بوزن واحدٍ من المتعدّد و نسبة الباقی الیه فی روایة عبد الملک بخصوص صورة تعذّر وزن الموزن.

ای العلّامة رحمه الله.

مورد السؤال هو وزن مأة راویة من الزیت.

ای الغالب فی مورد السؤال.

واضح است که مراد مرحوم مصنّف از تعذّر در اینجا، تعذّر حقیقی نیست، بلکه کثرة تعسّر می باشد.

ای غلبة تعذّر وزن مأة روایةٍ من الزیت.

ای ترک الإمام للإستفصال عن تعذّر الوزن و عدمه.

به این صورت که غلبه وجودی تعذّر وزن صد روایه از زیت به حدّی زیاد باشد که با توجّه به چنین غلبه ای، اینکه امام (ع) از راوی استفصال نکرده و سؤال نپرسد که آیا وزن صد راویه زیت برای شما تعذّر داشته است یا خیر و بدون استفصال، مطلقاً هم در صورت تعذّر تقدیر به متعارف و هم در صورت امکان و عدم تعذّر تقدیر متعارف حکم به جواز تقدیر به غیر متعارف به عنوان طریقی برای

تقدیر به متعارف نماید صحیح نباشد، بلکه در صورت عدم استفصال، اطلاق حکم امام (ع) نیز همچون اطلاق سؤال راوی به فرد غالب انصراف پیدا نموده و مختصّ به صورت تعذّر تقدیر به متعارف باشد.

ای حکم الإمام (ع) فی الجواب.

ای وجوب تقدیر المثمن بما یتعارف التقدیر به من الکیل و الوزن و العدّ و الذراع.

در اینجا دو دسته دلیل وجود دارد:

یکی ادلّه ای که دلالت بر وجوب تقدیر به متعارف داشتند و از آنجا که همانطور که گذشت، تقدیر به غیر متعارف در صورتی که طریق به کشف تقدیر متعارف در نظر گرفته شود، در حقیقت تقدیر به متعارف به حساب می آید، لذا اطلاق این ادلّه تقدیر به غیر متعارف به عنوان طریق به کشف تقدیر متعارف را برای صحّت بیع کافی می داند، چه تقدیر به متعارف متعذّر باشد و چه تقدیر به متعارف امکان داشته باشد.

در مقابل روایت عبد الملک بن عمرو است که در صورت پذیرش ادّعای انصراف آن به خصوص صورت تعذّر تقدیر به متعارَف، هیچ تعارضی با ادلّه مطلقه دسته اوّل نداشته و اطلاق آنها را به خصوص صورت تعذّر تقدیر متعارف تقیید نمی زند، زیرا روایت عبد الملک بن عمرو و روایات مطلقه از قبیل مُثبتین بوده و به لحاظ سلب و ایجاب مختلف نیستند تا با یکدیگر تنافی داشته باشند، نهایتاً گفته می شود روایت عبد الملک بن عمرو در خصوص صورت تعذّر تقدیر به متعارف، حکم به جواز تقدیر به غیر متعارف به عنوان طریقی برای کشف تقدیر متعارَف می نماید، ولی نسبت به صورت امکان و عدم تعذّر تقدیر به متعارف، نفیاً و اثباتاً ساکت بوده و نه دلالت بر جواز تقدیر به غیر متعارف به عنوان طریقی برای کشف تقدیر متعارف در فرض امکان تقدیر به مُتَعارَف دارد و نه دلالت بر عدم جواز آن، لذا با اطلاق ادلّه دالّ بر لزوم تقدیر به متعارَف منافاتی نداشته و اطلاق این ادلّه، جواز تقدیر به غیر متعارف به عنوان طریق برای کشف از تقدیر متعارف را در صورت امکان و عدم تعذّر تقدیر متعارف ثابت خواهد نمود.

ای التقدیر بغیر المتعارف بما هو کاشفٌ عمّا یتعارف فی تقدیر المبیع فیما اذا کان التفاوت بینهما ممّا یتسامح عادةً.

ای تقدیرٌ بما یتعارف، لأنّه کاشفٌ عن التقدیر بما یتعارف.

لأنّ الجزاف هو الجهل بالمقدار و الحال أنّه فیما اذا کان التقدیر بغیر المتعارف کاشفاً عن التقدیر بالمتعارف و کان التفاوت بینهما ممّا یتسامح فیه عادةً، لا یکون المثمن مجهول المقدار، فلا یکون البیع جزافاً.

متن کتاب: نعم، ربما ینافی ذلك (1)، التقریر المستفاد من الصحیحة الآتیة فی بیع الجوز كما سیجی‌ء (2).

و أمّا لو كان التفاوت (3) ممّا لا یتسامح فیه (4)، فالظاهر أیضاً الجواز (5) مع البناء (6) على ذلك المقدار (7) المستكشف من التقدیر (8) إذا كان ذلك التقدیر (8) أمارةً على ذلك المقدار (7)،

ای نعم، ربما ینافی عدم إقتصار الحکم بجواز کیل الموزون علی مورد الغلبة و هو تعذّر وزن الموزون و الحکم بجواز کیل الموزون مطلقاً سواءٌ کان الوزن متعذّراً ام لا.

همانطور که گذشت، مراد از صحیحه بیع جوز، صحیحه حلبی از امام صادق (ع) است که می گوید: «انّه سئل عن الجوز لا نستطیع أن نعدّه، فیكال بمكیال ثمّ یعدّ ما فیه، ثمّ یكال ما بقی على حساب ذلك العدد، قال: لا بأس به»[1] ؛

در این روایت، مفروغٌ عنه ذهن سائل آن است که در صورتی که امکان تقدیر به متعارف وجود داشته باشد، بیع به غیر متعارف صحیح نیست؛ امام (ع) هم در پاسخ سؤال راوی، این اعتقاد او را تقریر نموده و نمی فرمایند: بیع به غیر متعارف مطلقاً صحیح می باشد؛ مرحوم مصنّف می فرمایند این تقریر امام (ع) با ادّعای ما مبنی بر جواز بیع به غیر متعارف مطلقاً حتّی در صورت عدم تعذّر تقدیر به متعارَف منافات دارد.

ای التفاوت بین التقدیر بما لا یتعارف التقدیر به و التقدیر بما یتعارف التقدیر به.

مثل اینکه اندازه گردوها متفاوت بوده و لذا تعداد گردوهای یک سطل مثلاً 70 عدد باشد و تعداد گردوهای سطل دیگر 100 عدد که واضح است اگر سطل اوّل 100 عدد شمارش شود و این تعداد در تعداد سطل های شمارش شده از مبیع ضرب شود، در مجموع ممکن است تفاوت قابل توجّهی حاصل گردد، چون حاصل این ضرب 10000 گردو می باشد در حالی که ممکن است در واقع نهایتاً 7030 گردو در این 100 سطل وجود داشته باشد به این صورت که صرفاً سطل اوّل حاوی 100 عدد گردو بوده و سطل های بعدی همگی حاوی 70 عدد گردو باشند و تفاوت احتمالی میان این دو، 2970 عدد گردو بوده و مورد مسامحه عرف قرار نمی گیرد.

ای جواز البیع بما لا یتعارف التقدیر به اذا جُعِلَ ما لا یتعارف التقدیر به کاشفاً عمّا یتعارف التقدیر به.

ای مع بناء البیع علی المقدار المتعارَف المکشوب من التقدیر بغیر المتعارف؛

ای المقدار المتعارَف.

ای التقدیر بغیر المتعارَف.

متن کتاب: لأنّ ذلك (1) أیضاً (2) خارجٌ عن الجزاف، فیكون (1) نظیر إخبار البائع بالكیل و یتخیر المشتری لو نقص (3) (4) (5).

و (6) ما تقدّم من صحیحة الحلبی فی أوّل الباب من المنع عن شراء أحد العِدلین بكیل أحدهما (7) قد عرفت توجیهه هناك.

ای البیع مع التقدیر بغیر المتعارف طریقاً الی المتعارَف و إن کان التفاوت بینهما ممّا لا یتسامح فیه.

ای کالبیع مع التقدیر بغیر المتعارَف طریقاً الی المتعارَف اذا کان التفاوت بینهما ممّا یتسامح فیه.

ای لو نقص المبیع عن الکیل الذی أخبر به البائع.

مثلاً در مثال مذکور در حاشیه 4، اگرچه احتمال تفاوت 2970 عددی تعداد گردوهای مبیع وجود دارد، ولی چون بیع بر مبنای همان 10000 عددی که به واسطه تقدیر به غیر متعارف یعنی کیل به دست آمده است انجام گرفته، لذا بیع جزاف و بیع مجهول به حساب نیامده و باطل نمی باشد، نهایتاً در صورتی که مشتری ببیند تعداد گردوها کمتر از 10000 عددی است که بایع بر اساس تقدیر به غیر متعارف اعلام نموده، خیار داشته و می تواند معامله را فسخ نماید.

ممکن است گفته شود اگرچه صرف علم به مقدار مبیع در صورتی که مبیع کلّی باشد، غرر را دفع می نماید، ولی در مبیع جزئی در صورتی که احتمال مخالفت مقدار معیّن در بیع با خارج داده شود، غرر دفع نمی شود و غرر همانطور که مرحوم مصنّف نیز سابقاً اشاره نمودند، موجب بطلان معامله است، نه موجب ثبوت خیار.

پاسخ آن است که مراد از غرر در حدیث نفی غرر، ریسک حاصل از قرار داد است، نه ریسک حاصل از تطابق یا عدم تطابق قرارداد با واقع، و الّا لازم می آمد بیع مبیع جزئی در صورتی که احتمال مخالفت قرارداد با مبیع جزئی خارجی داده شود، باطل باشد در حالی که در چنین مواردی مثل عدم تطابق کیل اعلامی بایع با خارج، حدّ اقل مشهور فقهاء قائل به صحّت معامله بوده و معامله را غرری نمی دانند.

این واو، واو استینافیّه بوده و جواب از اشکال مقدّر است.

حاصل اشکال آن است که ادّعای صحّت بیع در صورت تقدیر به غیر متعارف به عنوان طریق الی المتعارَف و عدم تسامح عرف نسبت به تفاوت این دو طریق برای اندازه گیری مُثمُن با صحیحه حلبی که سابقاً در اعتبار تقدیر به متعارَف گذشت سازگاری ندارد.

حلبی در این صحیحه به نقل از امام صادق (ع) می گوید: «فی رجل اشترى من رجل طعاماً عدلًا بكيلٍ معلوم، و أنّ صاحبه قال للمشتري: ابتع منّي هذا العِدل الآخر بغير كيل؛ فإنّ فيه مثل ما في الآخر الذي ابتعت؟ قال: لا يصلح إلّا بكيل. قال: و ما كان من طعامٍ سمّيت فيه كيلًا، فإنّه لا يصلح مجازفةً، هذا ممّا يكره من بيع الطعام»؛

گفته می شود از طرفی مورد این روایت مربوط به صورتی است که تقدیر غیر متعارَف با تقدیر متعارَف، تفاوت قابل توجّهی دارند که مورد مسامحه عرف قرار نمی گیرد، و إلّا وجهی نداشت که بایع از مشتری درخواست نماید عِدل دوّم را به کیل عِدل أوّل از او خریداری کند، چون در صورتی که تقدیر به غیر مُتَعارَف یعنی عِدل برای طعام با تقدیر مُتَعارَف آن یعنی کیل، در عِدل های مختلف تفاوت قابل توجّهی نداشته و عرف در مورد آنها مسامحه نماید، قطعاً مشتری راضی به خرید عِدل دوّم به کیل عِدل أوّل شده و میزان تفاوت احتمالی این دو عِدل در کیل را به حدّی نمی دانست که مانع از پذیرش این معامله گردد و نیاز باشد بایع از او درخواست نماید که به این تفاوت احتمالی راضی شده و عِدل دوّم را به همان کیل عِدل اوّل خریداری نماید.

و از طرف دیگر و حضرت در این روایت که به صراحت بیع مکیل به غیر کیل و به تخمین کیل یک عِدل و حساب سایر أعدال به حساب عِدل أول به لحاظ أکیال را صحیح نمی دانند؛

در نتیجه این روایت دلالت بر آن خواهد داشت که بیع به تقدیر غیر مُتَعارَف به عنوان طریق به تقدیر مُتَعارَف در صورتی که تفاوت احتمالی میان تقدیر مُتَعارَف و تقدیر غیر مُتَعارَف قابل توجّه بوده و عرف در آن مسامحه ننماید، صحیح نمی باشد.

مرحوم مصنّف در مقام پاسخ از این اشکال می فرمایند: همانطور که گذشت، این روایت حمل بر خصوص صورتی می شود که مشتری عِدل دوّم را بر اساس کیل اعلامی توسّط بایع خریداری ننماید، بلکه قصد او این باشد که عِدل دوّم را خریداری کند چه از عِدل إعلامی توسّط بایع کمتر باشد و چه بیشتر باشد و واضح است که در این صورت، بیع، بیع جزاف و بدون تقدیر بوده و باطل خواهد بود و هیچ ربطی به ما نحن فیه یعنی بیع به تقدیر غیر متعارَف به عنوان طریق به تقدیر مُتَعارَف در صورتی که تفاوت احتمالی این دو طریق، قابل توجّه بوده و مورد مسامحه عرف قرار بگیرد نخواهد داشت.

ای بکیل أحدهما الآخر.