کون الشرط هو القدرة المعلومة، لا القدرة الواقعیّة/الشرط الثالث: القدرة علی التسلیم /شروط العوضین

موضوع: شروط العوضین/الشرط الثالث: القدرة علی التسلیم /کون الشرط هو القدرة المعلومة، لا القدرة الواقعیّة

متن کتاب: ثمّ إنّ الشرط هی القدرة (1) المعلومة للمتبایعین (2)، لأنّ الغرر لا یندفع بمجرّد القدرة الواقعیة.

و لو باع ما یعتقد التمكّن منه، فتبین عجزه (3) فی زمان البیع و تجدّدها (4) بعد ذلك (5)، صحّ (6)، و لو لم یتجدّد (7) بطل (8) (9).

و المعتبر (10) هو الوثوق (11)، فلا یكفی مطلق الظنّ (11) و لا یعتبر الیقین (11) (12).

    1. ای القدرة علی التسلیم.

    2. ای القدرة الواقعیّة المعلومة للمتبایعین، فلا یکفی مجرّد القدرة الواقعیّة غیر المعلومة، کما انّه لا یکفی مجرّد القدرة المعلومة بالجهل المرکّب، غیر الواقعیّة؛ بل المعتبر القدرة المعلومة و هذا لیس بشرطٍ واحدٍ، بل مرکّبٌ من شرطین، احدهما القدرة الواقعیّة التی یدلّ علی اشتراطه الاجماع و الثانی العلم بهذه القدرة الواقعیّة الذی یدلّ علیه حدیث نفی الغرر.

    3. ای عجز البایع عن التسلیم.

    4. ای قدرة البایع علی التسلیم.

    5. ای بعد تحقّق البیع عند استحقاق التسلیم.

    6. زیرا اوّلاً علم به قدرت و لو به جهت جهل مرکّب، غرری بودن معامله را رفع می نماید، ثانیاً قدرت واقعیّه ای که در شرط در صحّت معامله می باشد، قدرت واقعیّه عند استحقاق المشتری للتسلیم است، نه قدرت واقعیّه عند العقد و قدرت واقعیّه عند استحقاق المشتری للتسلیم در اینجا وجود دارد.

    7. ای و لو لم یتجدّد القدرة بعد تحقّق البیع عند استحقاق التسلیم.

    8. ای البیع.

    9. زیرا اگرچه جزء دوّم شرط قدرت واقعیّه معلومه، یعنی علم به قدرت واقعیّه به صورت جهل مرکّب وجود داشته و غرری بودن معامله را دفع می نماید، ولی جزء أوّل این شرط یعنی قدرت واقعیّه عند استحقاق التسلیم وجود نداشته و لذا بیع باطل خواهد بود.

    10. ای المعتبر فی القدرة المعلومة.

    11. ای بالقدرة.

    12. حاصل فرمایش مرحوم مصنّف در عبارت «و المعتبر هو الوثوق الخ» آن است که همانطور که گذشت، آنچه شرط صحّت بیع قرار داده شده است دو چیز است: یکی قدرت واقعیّه و دیگری علم به قدرت واقعیّه؛ حال راجع به علم به قدرت واقعیّه گفته می شود مراد از این علم، أعمّ از یقین و وثوق و اطمینان می باشد، زیرا همانطور که گذشت، وجه اشتراط علم به قدرت واقعیّه، دفع غرر می باشد و غرر عرفی به صرف وثوق به قدرت واقعیّه نیز دفع شده و دفع آن مشروط به حصول یقین نمی باشد؛ اگرچه اینطور نیست که مطلق ظنّ به قدرت واقعیّه برای دفع غرر کافی باشد، بلکه خصوص ظنّ اطمینان آور است که کفایت می نماید.

متن کتاب: ثمّ لا إشكال فی اعتبار قدرة العاقد إذا كان (1) مالكاً، لا ما إذا كان (1) وكیلًا فی مجرّد العقد (2)؛ فإنّه لا عبرة بقدرته (3) كما لا عبرة بعلمه (4) (5).

و أمّا لو كان (6) وكیلًا فی البیع و لوازمه (7) بحیث یعدّ الموكّل أجنبیا عن هذه المعاملة (8)، فلا إشكال فی كفایة قدرته (6) (9)؛ و هل یكفی قدرة الموكّل (10)؟ الظاهر نعم، مع علم المشتری بذلك (11) إذا علم (12) بعجز العاقد (13)،

    1. ای العاقد.

    2. یعنی در صورتی که مالک با طرف مقابل، مذاکرات خود را بر سر تعیین ثمن و مثمن و شرایط معامله انجام داده باشند و وکیل هیچ اختیاری در اینگونه امور نداشته باشد، بلکه صرفاً وکیل در اجرای عقد یعنی ایجاب از طرف بایع و یا قبول از طرف مشتری باشد.

    3. ای الوکیل فی مجرّد العقد.

    4. ای بعلم الوکیل فی مجرّد العقد بالثمن و المثمن.

    5. لأُنّ الوکیل فی مجرّد العقد آلةٌ محض و الأدلّة المشترطة للعلم و القدرة منصرفةٌ عن مثل الآلة کما أنّه کذلک فی باب النکاح و الإجارة و غیرهما.

    6. ای الوکیل.

    7. ای لوازم البیع من تعیین الثمن و المثمن و الوفاء بالعقد و التسلیم و غیر ذلک.

    8. مثل وکیلی که موکّل به او اختیار داده حتّی بدون علم موکِّل نیز برای موکِّل معامله نماید.

    9. وجه عدم اشکال در کفایت قدرت وکیل آن است که وکیل در این صورت در حکم أصیل یعنی مالک به حساب آمده و لذا ادله اشتراط مثل علم و قدرت او را شامل می شود.

    10. ای لو کان العاقد وکیلاً فی البیع و لوازمه بحیث یعدّ الموکّل اجنبیّاً عن هذه المعاملة و لم یکن العاقد الوکیل قادراً علی التسلیم.

    11. ای بقدرة الموکّل.

    12. ای المشتری.

    13. وجه اشتراط کفایت قدرت موکّل به علم مشتری همانطور که گذشت آن است که آنچه شرط در صحّت معامله می باشد، صرف قدرت واقعیّه نیست، بلکه قدرت واقعیّه معلومه می باشد، زیرا در صورت عدم علم، صرف قدرت واقعیّه، غرر را رفع نمی نماید، بنا بر این برای کفایت قدرت موکّل در صحّت معامله، یا باید مشتری علم به قدرت وکیل داشته باشد، اگرچه این علم، مخالف با واقع بوده و واقعاً وکیل قدرت نداشته باشد، و یا اینکه در صورت علم مشتری به عجز وکیل، باید علم به قدرت موکّل داشته باشد، زیرا در هر دو صورت، هم شرط قدرت واقعیّه حاصل می باشد که همان قدرت موکّل است و هم شرط علم حاصل بوده و معامله غرری نیست.

متن کتاب: فإن اعتقد (1) قدرته (2) (3)، لم یشترط علمه (1) بذلك (4) (5).

و ربّما قُیِّدَ الحكم بالكفایة (6)، بما إذا رضی المشتری بتسلیم الموكّل و رضی المالك برجوع المشتری علیه (7) (8)، و فُرِّعَ على ذلك (9) رجحان الحكم بالبطلان فی الفضولی (10)؛

    1. ای المشتری.

    2. ای العاقد.

    3. «اعتقاد» به معنای جهل مرکّب بوده و اشاره به صورتی دارد که مشتری به اشتباه، یقین به قدرت عاقد دارد، در حالی که عاقد واقعاً قدرت نداشته و عاجز می باشد.

    4. ای بقدرة الموکّل.

    5. زیرا در این صورت، صرف علم مشتری به قدرت عاقد، غرری بودن عقد را رفع می نماید و شرط قدرت واقعیّه نیز به جهت وجود قدرت موکّل، حاصل می باشد.

    6. ای و ربّما قُیِّدَ الحکم بکفایة قدرة الموکّل مضافاً الی علم المشتری بقدرة العاقد الوکیل و ان لم یکن الوکیل قادراً فی الواقع أو علم المشتری بقدرة الموکّل اذا علم المشتری بعجز العاقد الوکیل.

    7. این قید را مرحوم صاحب جواهر «رحمة الله علیه» مطرح نموده است.

    8. بنا بر این این مُقَیِّد، چهار أمر را در صحّت بیع وکیل در بیع و لوازم آن در صورت عجز وکیل از تسلیم شرط می داند: قدرت واقعیّه موکِّل، علم مشتری به این قدرت، رضایت مشتری به تسلیم مالک و رضایت مالک به رجوع مشتری به مالک.

    9. ای علی تقیید الحکم بکفایة قدرة الموکّل فیما اذا عجز الوکیل بما اذا رضی المشتری بتسلیم الموکّل و رضی المالک برجوع المشتری علیه.

    10. یعنی اگر در صورتی که قدرت موکّل مطلقاً برای صحّت بیع کافی بوده و مقیّد به رضای مشتری به تسلیم موکّل و رضایت مالک به رجوع مشتری به مالک نبود، بیع فضولی را باطل بدانیم، در صورتی که قدرت موکّل مطلقاً برای صحّت بیع کافی نبوده و کفایت قدرت موکّل برای صحّت بیع مشروط به رضایت مشتری به تسلیم موکّل و رضایت مالک به رجوع مشتری به مالک باشد، بیع فضولی به طریق اولی باطل خواهد بود.

متن کتاب: لأنّ التسلیم المعتبر (1) من العاقد غیر ممكنٍ قبل الإجازة (2)، و (3) قدرة المالك إنّما تؤثّر لو بنى العقد علیها (4) (5) و حصل التراضی بها (4) حال البیع؛

    1. ای القدرة علی التسلیم المعتبر فی صحّة العقد بناءً علی تقیید کفایة القدرة علی التسلیم برضی المالک برجوع المشتری علیه و هو القدرة علی التسلیم المقارن لرضی المالک برجوع المشتری علیه.

    2. لأنّ العاقد الفضولی لم یتمکّن من التسلیم المقارن لرضی المالک قبل اجازة المالک، لأنّ الفرض أنّه قبل الإجازة، لا یرضی المالک بأصل البیع فضلاً عن رجوع المشتری علیه.

    3. این واو، واو استیناف بوده و جواب از اشکال مقدّر می باشد؛

حاصل اشکال آن است که اگرچه قبل از اجازه، عاقد قدرت از تسلیم معتبر در صحّت بیع، یعنی تسلیم با رضایت مالک را ندارد، ولی خود مالک که قبل از اجازه، قدرت بر تسلیم دارد و همین مقدار برای صحّت بیع فضولی کافی خواهد بود.

مرحوم صاحب جواهر با این عبارت در صدد پاسخ از این اشکال بر آمده و می فرمایند: اگرچه مالک عند عقد الفضولی و قبل از اجازه، قدرت بر تسلیم مبیع را داشته باشد، ولی همانطور که گذشت، صرف قدرت مالک بر تسلیم برای صحّت عقد وکیل کفایت نمی نماید، بلکه لازم است علاوه بر قدرت مالک، مالک به رجوع مشتری به او راضی باشد در حالی که در عقد فضولی این شرط حاصل نیست، چون در صورت جهل مالک به عقد فضولی، اساساً مالک از عقد خبر ندارد تا به رجوع مشتری به خود راضی باشد و در صورت علم مالک به عقد فضولی نیز فرض آن است که مالک راضی به رجوع مشتری به مالک نمی باشد، زیرا اگر مالک با علم به عقد فضولی، رضایت به رجوع مشتری به مالک را داشته باشد، این در حکم اذن مقارن با عقد بوده و عقد را از فضولی بودن خارج می نماید و این خلاف فرض فضولی بودن عقد می باشد.

حاصل آنکه گفته می شود اگر در صورتی که قدرت موکّل مطلقاً برای صحّت بیع کافی بوده و مقیّد به رضای مشتری به تسلیم موکّل و رضایت مالک به رجوع مشتری به مالک نبود، بیع فضولی را باطل بدانیم، در صورتی که قدرت موکّل مطلقاً برای صحّت بیع کافی نبوده و کفایت قدرت موکّل برای صحّت بیع مشروط به رضایت مشتری به تسلیم موکّل و رضایت مالک به رجوع مشتری به مالک باشد، بیع فضولی به طریق اولی باطل خواهد بود.

    4. ای قدرة المالک.

    5. ای بأن عقد المشتری مع العاقد الفضولی اعتماداً علی قدرة المالک بأن رضی المشتری بتسلیم المالک و رضی المالک برجوع المشتری علیه.

متن کتاب: لأنّ بیع المأذون (1) لا یكفی فیه (2) قدرة الآذن مطلقاً (3)، بل مع الشرط المذكور (4) و هو (5) غیر متحقّقٍ فی الفضولی (6).

    1. ای المأذون عن المالک مثل الوکیل.

    2. ای فی صحّته.

    3. ای سواءٌ بُنِیَ العقد علی قدرة المالک و رضی المشتری بتسلیم المالک و رضی المالک برجوع المشتری علیه أم لا.

    4. و هو بناء العقد علی قدرة الآذن و حصول رضی المشتری بتسلیم المالک و رضی المالک برجوع المشتری علیه حال البیع.

    5. ای الشرط المذکور.

    6. وجه عدم تحقّق این شرط در بیع فضولی بنا بر آنکه مالک جاهل به عقد فضولی بوده باشد، روشن است، زیرا رضایت فرع بر علم است در حالی که مالک اساساً علم به عقد فضولی ندارد تا نسبت به رجوع مشتری به خود در تسلیم مبیع، رضایت داشته باشد؛

و امّا بنا بر آنکه مالک قبل از اجازه، عالم به عقد فضولی باشد، وجه عدم تحقّق آن است که در این صورت، رضایت مالک نسبت به رجوع مشتری به او در تسلیم مبیع به معنای رضایت به بیع بوده و اساساً بیع از فضولی بودن خارج می شود و این خلاف فرض است[1] .