کون الشرط هو القدرة حین استحقاق التسلیم، لا القدرة حین العقد/الشرط الثالث: القدرة علی التسلیم /شروط العوضین

موضوع: شروط العوضین/الشرط الثالث: القدرة علی التسلیم /کون الشرط هو القدرة حین استحقاق التسلیم، لا القدرة حین العقد

متن کتاب: و بعبارة اخرى الاعتبار (1) بالقدرة على التسلیم بعد تمام الناقل (2)، و لهذا (3) لا یقدح (4) كونه عاجزاً قبل القبول (5) إذا علم بتجدّد القدرة بعده (6)، و المفروض أنّ المبیع بعد تحقّق الجزء الأخیر من الناقل و هو القبض، حاصلٌ فی ید المشتری (7) (8)؛

    1. ای الإعتبار فی صحّة البیع.

    2. و هو العقد الشامل لشروط تأثیره و صحّته.

    3. ای لإعتبار القذرة علی التسلیم بعد تمام الناقل فی صحّة البیع لا قبل تمام الناقل.

    4. ای لا یقدح فی صحّة العقد.

    5. ای کون البایع عاجزاً عن التسلیم قبل قبول المشتری.

    6. ای اذا علم البایع بتجدّد القدرة بعد قبول المشتری.

    7. فیکون الغرض من اشتراط القدرة علی التسلیم فی هذا الحال، تحصیل الحاصل و هو محالٌ.

    8. ممکن است گفته شود از آنجا که بحث راجع به قدرت بر تسلیم ثمن در بیع سلم بود که تسلیم و قبض ثمن در مجلس، شرط صحّت این بیع قرار داده شده بود، بهتر آن بود که مرحوم مصنّف در این عبارت به جای «و المفروض أن المبیع بعد تحقّق الجزء الأخیر من الناقل و هو القبض، حاصلٌ فی ید المشتری» می فرمودند: «و المفروض أنّ الثمن بعد تحقّق الجزء الأخیر من الناقل و هو القبض، حاصلٌ فی ید البایع»، زیرا در بیع سلم فرض آن است که جزء أخیر ناقل، تسلیم و قبض ثمن به بایع است و بعد از تحقّق این جزء، مبیع در ید مشتری حاصل نیست، بلکه ثمن در ید بایع حاصل می باشد؛

مگر اینکه گفته شود مرحوم مصنّف در اینجا بحث را فراتر از مسأله بیع سلم برده و مراد ایشان، بحث از یک کبرای کلّی است که هم شامل بیع سلم می شود که تسلیم و قبض ثمن در مجلس شرط صحّت آن است و هم شامل مثل بیع صرف که تسلیم و قبض ثمن و مبیع در مجلس، شرط صحّت آن است و آن کبرای کلّی عبارت است از عدم اشتراط قدرت قبل تمام الناقل که هم شامل عدم اشتراط قدرت بر تسلیم عند الایجاب و قبل القبول می شود، هم شامل عدم اشتراط قدرت بر تسلیم ثمن در بیع سلم قبل از تسلیم ثمن و هم شامل عدم اشتراط قدرت بر تسلیم ثمن و مبیع در بیع صرف قبل از تسلیم ثمن و مبیع.

متن کتاب: فالقبض (1) مثل الإجازة (2) بناءً على النقل (3)، و أولى منها (4) بناءً على الكشف (5) (6).

و كذلك (7) الكلام فی عقد الرهن (8)، فإنّ اشتراط القدرة على التسلیم (9) فیه (10) بناءً على اشتراط القبض إنّما هو من حیث اشتراط القبض (11) (12)،

    1. ای قبض الثمن فی بیع السلم و قبض الثمن و المثمن فی بیع الصرف.

    2. ای فی کون کلٍّ منهما متمِّماً للنقل، لا حکماً مترتّباً علی النقل.

    3. ای بناءً علی النقل فی الإجازة.

    4. ای و القبض یکون أولی من الإجازة.

    5. ای بناءً علی الکشف فی الإجازة.

    6. زیرا اجازه در عقد فضولی بنا بر کشف، هیچ تأثیر و علّیّتی در ناقلیّت نداشته و صرفاً کاشف از آن است که ناقلیّت عقد سابق تمام می باشد به خلاف قبض و تسلیم ثمن که در عقد سلم، شرط صحّت بیع بوده و جزء العلّة مؤثّر در ناقلیّت می باشد، در نتیجه گفته می شود در اجازه کاشفه با اینکه اجازه جزء العلّة برای نقل نبود، صرف کاشفیّت باعث می شد در عقد فضولی من الطرفین، غرر دفع گردیده و قدرت بر تسلیم شرط صحّت بیع نباشد، لذا در عقد سلم که قبض و تسلیم ثمن، جزء العلّة برای نقل می باشد، به طریق اولی حکم به دفع غرر و عدم اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت معامله می گردد، زیرا در بیع فضولی من الطرفین بنا بر کاشفیّت، ناقل در همان زمان عقد محقّق شده است، و با این حال، صرف تزلزل عقد موجب دفع غرر می گردد، در حالی که در بیع سلم، اساساً قبل از قبض و در زمان عقد، ناقل تمام نشده تا حدیث نفی غرر موضوع داشته و جاری گردد.

    7. ای کالکلام فی عقد السلم.

    8. فنقول فی عقد الرهن بعدم اشتراط القدرة علی تسلیم الرهن حین الرهن، کما قلنا فی عقد السلم بعدم اشتراط القدرة علی تسلیم الثمن حین العقد.

    9. ای القدرة علی تسلیم الرهن.

    10. ای فی عقد الرهن.

    11. ای اشتراط قبض العین المرهونة فی صحّة عقد الرهن.

    12. در نتیجه اشتراط قدرت بر تسلیم عین مرهونه در صحّت عقد رهن از قبیل شرط متأخّر می باشد، نه شرط مقارن.

متن کتاب: فلا یجب إحرازه (1) حین الرهن و لا العلم بتحقّقه (2) بعده (3) (4)، فلو رهن ما یتعذّر تسلیمه، ثمّ اتّفق حصوله (5) فی ید المرتهن، أثّر العقد (6) أثره (7)، و سیجی‌ء الكلام (8) فی باب الرهن.

اللهمّ إلّا أن یقال (9): إنّ المنفی فی النبوی (10) هو كلّ معاملة تكون بحسب العرف غرراً، فالبیع المشروط فیه القبض كالصرْف و السلَم (11) إذا وقع على عوضٍ مجهولٍ قبل القبض (12) أو غیر مقدورٍ، غررٌ عرفاً (13)؛ لأنّ اشتراط القبض فی نقل العوضین شرعی لا عرفی (14)، فیصدق الغرر و الخطر عرفاً (15) و إن لم یتحقّق (16) شرعاً؛ إذ (17) قبل التسلیم لا انتقال و بعده (18) لا خطر، لكن النهی و الفساد یتبعان بیع الغرر عرفاً (19) (20).

    1. ای احراز القدرة علی تسلیم العین المرهونة.

    2. ای العلم بتحقّق تسلیم العین المرهونة.

    3. ای بعد عقد الرهن.

    4. زیرا همانطور که گذشت، عند العقد تنها احراز وجود شروطی لازم است که شرط مقارن عقد باشند، نه شروطی که شرط متأخّر از عقد هستند.

    5. ای حصول العین المرهونة

    6. ای عقد الرهن.

    7. زیرا همانطور که گذشت، قدرت بر تسلیم در عقودی شرط صحّت عقد قرار می گیرد که تسلیم، شرط صحّت آنها نباشد، بلکه از احکام آنها باشد، در حالی که در عقد رهن بنا بر اینکه قبض عین مرهونه، شرط صحّت عقد رهن باشد، تسلیم عین مرهونة جزء أخیر ناقل بوده و تا قبل از آن، اساساً نقل و انتقالی صورت نگرفته تا معامله غرری بوده و حدیث نفی غرر، مستلزم فساد آن باشد و برای دفع غرر ناگزیر از اشتراط قدرت بر تسلیم عین مرهونه در صحّت عقد باشیم؛ به عبارت دیگر، اشتراط نفس تسلیم عین مرهونه در صحّت عقد رهن ما را در راستای دفع غرر از اشتراط قدرت بر تسلیم عین مرهونه در صحّت عقد بی نیاز می نماید.

    8. ای الکلام فی عدم اشتراط القدرة علی التسلیم حین الرهن و عدم اشتراط العلم بالقدرة علی التسلیم بعد الرهن.

    9. عبارت «اللهم الا ان یقال الخ»، استدراک از ادّعای عدم غرری بودن عقد غیر مقدور التسلیم در مواردی است که یا تسلیم اساساً واجب نیست مثل اشتراء من ینعتق علی المشتری و یا تسلیم، شرط صحّت عقد قرار داده شده مثل عقد صرف، عقد سلم و عقد رهن بنا بر قول به اشتراط قبض عین مرهونه در صحّت عقد.

    10. ای حدیث نفی الغرر.

    11. و کذلک الرهن بناءً علی اشتراط قبض العین المرهونة فی صحّة الرهن.

    12. بأن لا یعلم قبل القبض أنّ العوض درهمٌ ام دینارٌ مثلاً.

    13. باید توجّه داشت که ذکر مسأله جهل به عوضین، خارج از مسأله ما نحن فیه یعنی اشتراط قدرت بر تسلیم است و ذکر آن در اینجا صحیح نیست؛

ممکن است گفته شود از آنجا که مناط در اشتراط جهل و قدرت هر دو مسأله، دفع غرری بودن معامله می باشد، لذا ایشان در اینجا استطراداً به اشتراط علم به عوضین نیز در کنار اشتراط قدرت بر تسلیم اشاره نموده است.

به نظر می رسد این مطلب صحیح نباشد، زیرا مناط در این دو مسأله به لحاظ آنچه مرحوم مصنّف در اینجا در صدد بیان آن هستند، متفاوت می باشد، زیرا مرحوم مصنّف، مناط در صدق غرر منفیّ در حدیث نفی غرر را غرر عرفی معرّفی می نمایند به این معنا که ملاک، غرر شرعی نبوده و بلکه غرر عرفی می باشد و لذا حتّی اگر در موردی، غرر شرعی نیز وجود نداشت، همین که غرر عرفی صدق نماید، معامله فاسد خواهد بود و واضح است که عقد غیر مقدور التسلیم در موارد اشتراط تسلیم در صحّت عقد مثل بیع صرف و سلم و رهن بنا بر اشتراط قبض عین مرهونه در صحّت رهن، اگرچه شرعاً غرر نمی باشد، ولی عرفاً غرر می باشد، در حالی که در بیع مجهول، هم شرعاً غرر می باشد و هم عرفاً و لذا حتّی اگر ملاک در صدق حدیث نفی غرر، غرر شرعی باشد نیز این بیع، فاسد خواهد بود.

    14. ای لأنّ اشتراط القبض فی نقل العوضین و إن یوجب رفع الغرر، و لکنّ هذا الاشتراط شرعیٌ لا عرفی.

    15. زیرا بر خلاف شرع، عرف در مثل بیع صرف، سلم و یا عقد رهن، قبض و تسلیم را شرط صحّت عقد نمی داند، لذا در صورت عدم قدرت بر تسلیم مبیع، ثمن و یا عین مرهونه در این عقود، عقد را مشتمل بر خطر و غرر خواهد دانست.

    16. ای الغرر.

    17. عبارت «إذ قبل التسلیم الخ»، تعلیل برای عبارت «لم یتحقّق شرعاً» می باشد.

    18. ای بعد التسلیم.

    19. ای لا بیع الغرر شرعاً.

    20. زیرا مراد از موضوعات أحکام شرعیّه ای همچون «نهی النبی عن الغرر»، معنای عرفی آنها می باشد.

متن کتاب: و من هنا (1) یمكن الحكم بفساد بیع غیر المالك إذا باع لنفسه، لا عن المالك (2) ما لا یقدر على تسلیمه (3).

اللهمّ إلّا أن یمنع (4) الغرر العرفی بعد الاطّلاع على كون أثر المعاملة (5) شرعاً على وجه لا یلزم منه خطر، فإنّ العرف إذا اطّلعوا على انعتاق القریب (6) بمجرّد شرائه (7)، لم یحكموا بالخطر أصلًا، و هكذا (8)؛ فالمناط (9) صدق الغرر عرفاً بعد ملاحظة الآثار الشرعیة للمعاملة، فتأمّل (10).

    1. ای ممّا ذکرنا من أنّ موضوع النهی و الفساد فی حدیث نفی الغرر، هو الغرر العرفی، لا الغرر الشرعی.

    2. یعنی اینکه شخصی مال دیگری را برای خود بفروشد به این قصد که مبیع از ملک دیگری خارج شود ولی ثمن به ملک این شخص در بیاید، نه اینکه مال دیگری را فضولتاً برای صاحب همان مال بفروشد به این معنا که قصد کند مبیع از ملک مالک خارج شده و ثمن نیز به ملک مالک وارد گردد.

    3. زیرا بیع مال غیر برای بایع در صورت عدم قدرت بر تسلیم نیز عرفاً غرر محسوب می شود، و لو شرعاً غرر محسوب نگردد، زیرا اگرچه شارع مقدّس این بیع را متزلزل قرار داده و استقرار این بیع متوقّف بر اجازه مالک می باشد و لذا تا قبل از اجازه، مشتری مستحقّ تسلیم نیست و عدم قدرت بر تسلیم تا قبل از اجازه مالک، شرعاً غرر به حساب نمی آید، ولی عند العرف این معامله متزلزل نبوده و متوقّف بر اجازه مالک نیست، لذا حتّی قبل از اجازه مالک نیز عرف مشتری را مستحقّ تسلیم دانسته و در صورت عدم قدرت بر تسلیم قبل از اجازه مالک، این معامله را غرری به حساب می آورد.

    4. عبارت «أللهم إلّا ان یمنع الخ»، استدراک از عبارت «اللهم إلّا أن یقال الخ» می باشد؛

    5. ای اثر المعاملة فی موارد عدم وجوب التسلیم مثل اشتراء من ینعتق علی المشتری و فی موارد اشتراط التسلیم فی صحّة العقد مثل بیع الصرف و السلم و عقد الرهن علی القول باشتراط قبض العین المرهونة فی صحّة الرهن.

    6. ای العبد الذی هو من ابوی المشتری.

    7. ای شراء القریب.

    8. ای و هکذا إنّ العرف اذا اطّلعوا علی اشتراط صحّة بیع الصرف و السلم و الرهن بالتسلیم، لم یحکموا بالخطر اصلاً.

    9. ای المناط فی تعلّق النهی و الفساد الموجود فی حدیث نفی الغرر بالمعاملة.

    10. به نظر می رسد فتأمّل اشاره به وجه ضعف دو مطلبی است که مرحوم مصنّف با تعبیر اللّهمّ بیان فرمودند که اشاره به ضعف دارد؛

ایشان با أللّهمّ أوّل فرمودند: موضوع حدیث نفی غرر، غرر عرفی می باشد و در تمامی موارد مذکور از جمله معاملاتی که اساساً تسلیم در آنها واجب نیست مثل بیع من ینعتق علیه و یا معاملاتی که تسلیم، شرط صحّت آنها است مثل بیع صرف و سلم، اگرچه در صورت عدم قدرت بر تسلیم، عقد شرعاً غرری نیست، ولی عرفاً غرری بوده و لذا به مقتضای حدیث نفی غرر، تمامی این موارد فاسد بوده و قدرت بر تسلیم شرط صحّت تمامی این موارد خواهد بود.

ایشان در مرحله دوّم با أللّهمّ دوّم در مقام ردّ استدلال مطرح شده در أللّهمّ أوّل بر آمده و فرمودند: اگرچه موضوع حدیث نفی غرر، غرر عرفی می باشد، ولی نه غرر عرفی محض، بلکه آنچه عرف بعد از ملاحظه شرایط شرعیّه، غرر می بیند و لذا در این موارد، عرف بعد از ملاحظه احکام و شرائط شرعیّه، در صورت عدم قدرت بر تسلیم، عقد من ینعتق علیه یا بیع صرف و سلم را قبل القبض، غرری ندیده و صحیح می داند و لذا قدرت بر تسلیم، شرط صحّت اینگونه معاملات نخواهد بود.

وجه ضعف مطلب مطرح شده در أللّهمّ دوّم آن است که ادّعای ملاک بودن برداشت عرف با ملاحظه آثار شرعیّه چیزی جز معتبر بودن غرر شرعی نبوده و استناد به این ادّعا در مقابل ادّعای مطرح شده در اللّهمّ أوّل یعنی ادّعای ملاک بودن غرر عرفی محض، صرفاً مصادره به مطلوب می باشد؛ یعنی در اللّهمّ اوّل ادعا شده که ملاک در تشخیص غرر در حدیث نفی غرر، غرر عرفی محض است و در اللّهمّ دوّم ادّعا شده که ملاک در تشخیص غرر در حدیث نفی غرر، غرر شرعی می باشد بدون اینکه استدلالی در این رابطه مطرح گردد؛

ممکن است گفته شود مرحوم مصنّف اللّهمّ دوّم را در مقام بیان وجه ضعف مطلب مطرح در أللّهمّ أوّل یعنی ملاک بودن غرر عرفی در حدیث نفی غرر ذکر نمودند و اگر قرار باشد اشکال مصادره به مطلوب بر أللّهمّ أوّل وارد باشد، پس وجه ضعف مطلب مطرح در اللّهمّ أوّل یعنی ملاک بودن غرر عرفی در حدیث نفی غرر چیست؟

پاسخ آن است که وجه ضعف مطلب مطرح در اللّهمّ أوّل یعنی ملاک بودن غرر عرفی در حدیث نفی غرر آن است که در تشخیص موضوعات أحکام شرعیّه، حقیقت شرعیّه بر حقیقت عرفیّه مقدّم می باشد و ملاک بودن برداشت عرف تنها در صورتی است که حقیقت شرعیّه وجود نداشته باشد، در حالی که در ما نحن فیه چنین نیست؛ زیرا الفاظی همچون بیع در دو مرحله در ادلّه شرعیّه وارد شده اند: مرحله أوّل در مقام جعل اصل صحّت و اعتبار بیع قبل از اینکه شرائط صحّت بیع بیان شود مثل «أحلّ الله البیع» و «إلّا أن تکون تجارةً عن تراض»؛ در این مرحله هنوز حقیقت شرعیّه ای برای بیع وضع نشده بوده و لذا مراد از این الفاظ، معانی عرفیّه آنها یعنی «مبادلة مالٍ بمال» خواهد بود، و مرحله دوّم بعد از بیان برخی شرائط صحّت بیع مثل «نهی النبی عن بیع الغرر»؛ در این مرحله فرض آن است که بیع، حقیقت شرعیّه پیدا کرده و مراد از آن بیع عرفی یعنی مطلق «مبادلة مالٍ بمال» نیست، بلکه بیع شرعی با احکام آن می باشد و لذا مراد از بیع غرری نیز بیعی خواهد بود که با ملاحظه أحکام شرعیّه آن غرری باشد و این همان فرمایش مرحوم مصنّف است که ملاک در تشخیص غرر در حدیث نفی غرر را غرر شرعی می دانند.