کون الشرط هو القدرة فی زمن استحقاق التسلیم، لا القدرة حین العقد/الشرط الثالث: القدرة علی التسلیم /شروط العوضین

موضوع: شروط العوضین/الشرط الثالث: القدرة علی التسلیم /کون الشرط هو القدرة فی زمن استحقاق التسلیم، لا القدرة حین العقد

متن کتاب: لكن يُشكَل (1) على الكشف (2)، من حيث إنّه (3) لازمٌ من طرف الأصيل (4) (5)، فيتحقّق الغَرَر بالنسبة إليه (6) إذا انتقل إليه (7) ما لا يقدر على تحصيله (8). نعم، هو (9) حسنٌ في الفضولي من الطرفين (10).

و مثله (11) بيع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فكّه (12) (13) بل و كذا (14) لو لم يقدر (15) على تسليم ثمن السلَم (16)؛

    1. ای یُشکَل عدم استحقاق التسلیم للمشتری فی العقد الفضولی و صحّة العقد الفضولی بدون القدرة علی التسلیم حین البیع.

    2. ای بناءً علی کون الإجازة کاشفاً عن النقل من حین البیع.

    3. ای العقد الفضولی بناءً علی الکشف.

    4. و هو المشتری.

    5. فیستحقّ المشتری الأصیل، التسلیمَ حین البیع الفضولی بناءً علی الکشف.

    6. ای الأصیل.

    7. ای اذا انتقل الی الأصیل حین البیع بناءً علی الکشف.

    8. زیرا فرض آن است که در صورت اجازه مالک بناءً علی الکشف، بیع از طرف مشتری أصیل عند العقد الفضولی و قبل از اینکه اجازه بیاید، لازم بوده و لذا اجازه مالک کاشف از آن خواهد بود که مشتری أصیل از همان ابتدا مستحقّ تسلیم بوده است، در حالی که علی الفرض، قدرت بر تسلیم قبل از اجازه وجود نداشته است و لذا این بیع، مصداق بیع غرری بوده و فاسد خواهد بود.

    9. عدم استحقاق التسلیم للمشتری فی العقد الفضولی قبل إجازة المالک علی الکشف و صحّة العقد الفضولی بدون القدرة علی التسلیم حین البیع علی الکشف.

    10. حاصل فرمایش مرحوم مصنّف در اشتراط یا عدم اشتراط قدرت بر تسلیم مبیع در بیع فضولی آن است که در اجازه بیع فضولی دو مبنا وجود دارد:

مبنای أوّل آن است که اجازه، ناقل باشد؛ بنا بر این مبنا، قدرت بر تسلیم تا قبل از اجازه شرط نیست، چه یک طرف فضولی و طرف دیگر اصیل باشد و چه هر دو فضولی باشند، زیرا به هر حال تا قبل از اجازه، اساساً نقل و انتقالی صورت نگرفته و طرف مقابل مستحقّ تسلیم نیست تا قدرت بر تسلیم شرط باشد؛

مبنای دوّم آن است که اجازه، کاشف باشد؛ بیع فضولی بنا بر این مبنا دو صورت دارد:

گاه یک طرف فضولی و طرف دیگر اصیل است، در این صورت اجازه کاشف از نقل از زمان عقد و آثار این نقل از جمله استحقاق تسلیم برای اصیل در همان زمان عقد است و به تبع آن مستلزم اشتراط قدرت بر تسلیم مبیع به أصیل در زمان عقد می باشد، زیرا در صورت عدم قدرت بر تسلیم مبیع به أصیل، از آنجا که أصیل ثمن را از جانب خود به طرف مقابل عند العقد تسلیم نموده است و عقد نیز از طرف او لازم است، این احتمال وجود دارد که فضولی مبیع را به أصیل تحویل ندهد و این غرر بوده و موجب بطلان بیع خواهد گردید. لذا برای نفی غرر در این صورت، قدرت بر تسلیم شرط صحّت بیع خواهد بود؛

أمّا در صورتی که هر دو طرف فضولی باشند، قدرت بر تسلیم شرط نیست کما اینکه بنا بر مبنای ناقلیّت اجازه، قدرت بر تسلیم شرط نبود، زیرا اگرچه کاشفیّت اجازه مقتضی نقل از زمان عقد و استحقاق تسلیم از همان زمان عقد می باشد، ولی مستلزم اشتراط قدرت بر تسلیم مبیع در زمان عقد نیست، چون از آنجا که فرض آن است که هر دو طرف فضولی بوده و عقد از جانب هر دو طرف متزلزل است، در صورت عدم قدرت بر تسلیم مبیع یا ثمن در زمان عقد توسّط طرف مقابل، نهایتاً معامله فسخ می گردد و غرری لازم نمی آید تا برای دفع آن، قدرت بر تسلیم، شرط صحّت بیع قرار داده شود.

    11. ای مثل البیع الفضولی فی صحّة البیع بدون القدرة علی التسلیم حین العقد.

    12. ای فکّ الرهن.

    13. زیرا فرض آن است که مشتری قبل از اجازه مرتهن یا فکّ رهن، استحقاق تسلیم مبیع را ندارد تا قدرت بر تسلیم عند العقد و قبل از اجازه مرتهن یا فکّ رهن، شرط صحّت بیع قرار داده شود.

    14. ای و کذا یصحّ البیع بدون القدرة علی التسلیم حین العقد.

    15. ای المشتری.

    16. زیرا بناء بیع سلم بر آن است که ثمن نقد بوده و در مجلس بیع پرداخت شود و مبیع، مدّت دار باشد و لذا تا مشتری، ثمن را تسلیم ننماید، عقد او تأثیری نداشته و بایع به مجرّد عقد سلم اساساً مستحقّ تسلیم ثمن نیست تا قدرت بر تسلیم ثمن عند العقد و قبل از تسلیم ثمن در مجلس عقد، شرط صحّت بیع سلم قرار داده شود.

متن کتاب: لأنّ تأثير العقد (1) (2) قبل التسليم (3) في المجلس (4) موقوف على تحقّقه (5)، فلا يلزم غررٌ (6).

    1. ای عقد السلم.

    2. عبارت «لأنّ تأثیر العقد الخ»، تعلیل برای عبارت «بل و کذا لو لم یقدر الخ» بوده و بیانگر وجه ترقّی مرحوم مصنّف در مورد عدم اشتراط قدرت بر تسلیم ثمن در صحّت بیع سلم قبل از تسلیم ثمن در مجلس عقد نسبت به عدم اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع رهن قبل از اجازه مرتهن یا فکّ رهن می باشد؛

حاصل فرمایش مرحوم مصنّف در این عبارت آن است که در بیع رهن قبل از اجازه مرتهن یا فکّ رهن، اگر چه بیع قبل از اجازه یا فکّ، صحیح است، ولی چون شرط لزوم آن یعنی اجازه یا فکّ محقّق نشده است، تا قبل از اجازه یا فکّ، مشتری استحقاق تسلیم پیدا نکرده و لذا قدرت بر تسلیم شرط نیست، در حالی که در بیع سلم اینطور نیست که قبل از قبض ثمن، بیع صحیح بوده و قبض شرط لزوم آن باشد و به جهت عدم تحقّق شرط لزوم یعنی قبض، قبل از قبض، بایع استحقاق تسلیم ثمن را پیدا نکرده و لذا قدرت بر تسلیم شرط نباشد، بلکه اساساً قبض، شرط صحّت این بیع بوده و اساساً قبل از قبض، بیعی منعقد نمی شود تا عدم قدرت بر تسلیم، موجب غرری بودن آن و در نتیجه اشتراط قدرت بر تسلیم برای رفع غرر گردد.

    3. ای قبل تسلیم الثمن فی المجلس.

    4. وجه ذکر قید «قبل التسلیم فی المجلس» در کلام مرحوم مصنّف آن است که یکی از شرایط صحّت بیع سلم، تسلیم ثمن در مجلس عقد می باشد.

    5. ای تحقّق تسلیم الثمن.

    6. زیرا دلیل بر بطلان عقدی که قدرت بر تسلیم عوضین در آن وجود ندارد، حدیث نفی غرر بود در حالی که در عقد رهن قبل اجازة المرتهن أو فکّ الرهن و یا عقد سلم قبل از تسلیم ثمن، غرر، جهل، خطر و ریسکی وجود ندارد، زیرا صحّت عقد رهن مشروط به امکان تسلیم مبیع به واسطه اجازه مرتهن یا فکّ رهن می باشد و تا یکی از این دو محقّق نشود، اساساً عقد رهن صحیح واقع نمی شود تا غرری لازم بیاید، کما اینکه صحّت عقد سلم نیز مشروط به تسلیم مبیع می باشد و تا تسلیم محقّق نشود، اساساً عقد سلم صحیح واقع نمی شود تا غرری لازم بیاید.

متن کتاب: و لو تعذّر التسليم (1) بعد العقد (2)، رجع إلى تعذّر الشرط (3) و من المعلوم أنّ تعذّر الشرط المتأخّر حال العقد (4) غير قادح (5)، بل لا يقدح (6) العلم بتعذّره (7) فيما بعده (8) في تأثير العقد إذا اتّفق حصوله (9) (10)، فإنّ الشروط المتأخّرة لا يجب إحرازها (11) حال العقد و لا العلم بتحقّقها (12) فيما بعد (13) (14).

و الحاصل: أنّ تعذّر التسليم مانعٌ (15) في بيعٍ يكون التسليم من أحكامه، لا من شروط تأثيره و السرّ فيه (16) أنّ التسليم فيه (17) جزء الناقل، فلا يلزم غررٌ من تعلّقه (18) بغير المقدور (19).

    1. ای تسلیم الثمن فی المجلس العقد المعتبر فی صحّة بیع السلم.

    2. ای بعد العقد فی بیع الرهن بسبب ردّ المرتهن لهذا البیع و عدم فکّ الرهن و بعد العقد فی بیع السلم.

    3. ای رجع تعذّر التسلیم بعد العقد فی بیع الرهن و بیع السلم الی تعذّر شرط صحّة البیع فی هذین الموردین.

    4. عبارت «حالَ العقد»، ظرف برای «تعذّر الشرط المتأخّر» می باشد یعنی اینکه شرط متأخّر، در زمان عقد، متعذّر باشد.

    5. ای فی صحّة العقد اذا اتّفق حصول الشرط بعد العقد.

    6. ای لا یقدح فی صحّة العقد.

    7. ای تعذّر الشرط المتأخّر و هو التسلیم هنا.

    8. ای فیما بعد العقد.

    9. عبارت «إذا اتّفق حصوله الخ»، ظرف برای «لا یقدح» می باشد.

    10. ای اذا اتّفق حصول الشرط المتأخّر بعد العقد و قبل طروّ ما یوجب بطلان العقد کانقضاء المجلس فی الصرف و السلم و ردّ العقد قبل الإجازة فی العقد الفضولی و بیع الرهن.

    11. ای اذا اتّفق بعد العقد حصول الشرط المتأخّر و هو التسلیم.

    12. ای الشروط المتأخّرة.

    13. ای فیما بعد العقد.

    14. زیرا اساساً حکمت اعتبار شروط متأخّره آن است که برای تحقّق این شروط به متبایعین فرصت داده شود تا معاملات برای جامعه تسهیل گردید.

    15. ای مانعٌ عن صحّة البیع.

    16. ای فی عدم کون مانعیّة تعذّر التسلیم عن صحّة البیع فی بیعٍ یکون التسلیم من شروط تأثیره.

    17. ای فی بیعٍ یکون التسلیم من شروط تأثیره.

    18. ای تعلّق البیع.

    19. ای بغیر المقدور حال العقد بأن لم یکن تسلیم المبیع مقدوراً حال العقد.