الدلیل الثانی: حدیث نفی الغرر؛ الدلیل الثالث: حدیث «لا تبع ما لیس عندک»/الشرط الثالث: القدرة علی التسلیم /شرائط العوضین

موضوع: شرائط العوضین/الشرط الثالث: القدرة علی التسلیم /الدلیل الثانی: حدیث نفی الغرر؛ الدلیل الثالث: حدیث «لا تبع ما لیس عندک»

متن کتاب: ثمّ إنّه قد حُكِيَ عن الصدوق في معاني الأخبار تعليل فساد بعض المعاملات المتعارفة في الجاهلية كبيع المنابذة و الملامسة و بيع الحصاة بكونها (1) غرراً، مع أنّه لا جهالة في بعضها (2) كبيع المنابذة بناءً على ما فسّره (3) به من أنّه (4) قول أحدهما (5) لصاحبه: أَنبِذ إليّ الثوب أو أُنبِذُه (6) إليك، فقد وجب (7) البيع، و بيع الحصاة (8) بأن يقول: إذا نبذت الحصاة (9) فقد وجب البيع (10).

و لعلّه كان (11) على وجهٍ خاصٍّ يكون فيه خطر (12)، و اللّٰه العالم.

    1. ای کون تلک البعض من المعاملات المتعارفة فی الجاهلیّة.

    2. بل فی کلّها حتّی فی بیع الملامسة بناءٌ علی أنّه انشاء البیع باللمس.

    3. ای فسّر الصدوق.

    4. ای بیع المنابذة.

    5. ای المتعاقدین.

    6. ای أُنبِذ الثوب.

    7. ای فقد وجب بهذا النبذ.

    8. عبارت «و بیع الحصاة» عطف بر عبارت «بیع المنابذة» می باشد ای: «و کبیع الحصاة بأن یقول الخ».

    9. ای علی الثوب الذی أُریدُه.

    10. و کذلک بیع الملامسة و هو ان یجعلا ایجاب البیع لمس المتاع.

    11. ای کان الأمر فی هذه المعاملات.

    12. مثل ان يكون تعيين المبيع بالنبذ و اللمس و القاء الحصاة بدون معرفة الخصوصيات قبل النبذ و اللمس و الالقاء كأن يقول المشترى: أرمِ الحصاة على هذه الاثواب، فباى ثوب وصلت يكون ذلك الثوب لى بهذا الثمن، فان المبیع فی هذه المعاملة مجهول؛ و كذلك اذا كان النبذ و اللمس على مجهول، فانه من قبيل القمار.

متن کتاب: و كيف كان (1)، فلا إشكال في صحّة التمسّك لاعتبار القدرة على التسليم بالنبويّ المذكور (2)، إلّا أنّه (3) أخصّ من المدّعى (4)؛ لأنّ ما يمتنع تسليمه عادة كالغريق في بحرٍ يمتنع خروجه منه عادةً و نحوه (5)، ليس في بيعه خطر؛ لأنّ الخطر إنّما يطلق في مقامٍ يحتمل السلامة و لو ضعيفاً، لكنّ (6) هذا الفرد (7) يكفي في الاستدلال على بطلانه، لزوم السفاهة (8) و كون أكل الثمن في مقابله (9) أكلًا للمال بالباطل (10)،

    1. ای سواءٌ صدق الغرر علی بیع المنابذة و الملامسة و بیع الحصاة.

    2. ای قوله (ع): «نهی النبیّ (ص) عن الغرر» و قوله (ع): «نهی النبیّ (ص) عن بیع الغرر».

    3. ای النبویّ المذکور.

    4. حاصل اشکال مرحوم مصنّف آن است که مدّعی، اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت معامله است و به عبارتی فساد معامله در صورت عدم قدرت بر تسلیم است که دو فرد دارد: یکی فساد معامله در صورت غرر و خطر یعنی احتمال عدم قدرت بر تسلیم و دیگری فساد معامله در صورت اطمینان به عدم قدرت بر تسلیم؛ واضح است که حدیث غرر و خطر، شامل بخش دوّم این مدّعی نشده و آن را اثبات نمی نماید، چون غرر و خطر بر صورتی اطمینان به عدم قدرت بر تسلیم صدق نمی نماید، زیرا غرر و خطر یعنی احتمال عدم قدرت بر تسلیم و این در صورتی است که احتمال تسلیم هم داده شود، در حالی که در این صورت دوّم یعنی صورت اطمینان به عدم قدرت بر تسلیم، به هیچ وجه احتمال تسلیم داده نمی شود.

    5. مثل الطیر فی الهواء اذا امتنع وصول الید الیه.

    6. مرحوم مصنّف پس از اشکال به استدلال به حدیث نفی غرر برای اثبات قدرت بر تسلیم به اخصّ بودن این استدلال از مدّعی، با عبارت «لکنّ هذا الفرد الخ» در صدد تتمیم استدلال به حدیث نفی غرر در مواردی بر می آیند که این حدیث صدق نمی کند.

    7. ای بیع ما یمتنع تسلیمه عادةً کبیع الغریق فی بحرٍ یمتنع خروجه منه عادةً.

    8. فتکون منهیّاً عنه بقوله تعالی: «و لا تؤتوا السفهاء اموالکم التی جعل الله لکم قیاماً»[1] و یکون فاسداً، لأنّ النهی فی المعاملات اذا تعلّق بذات المعاملة تکون موجباً للفساد.

    9. ای فی مقابل ما یمتنع تسلیمه عادةً.

    10. فتکون منهیّاً عنه بقوله تعالی: «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل»[2] و یکون فاسداً، لأنّ النهی فی المعاملات اذا تعلّق بذات المعاملة تکون موجباً للفساد.

متن کتاب: بل لا يعدّ (1) مالًا عرفاً (2) (3) و إن كان (1) مِلكاً، فيصحّ عتقه (1) (4) و يكون (1) لمالكه (1) لو فرض التمكّن منه (1) (5)، إلّا أنّه (6) لا ينافي سلب صفة التموّل عنه عرفاً (7)؛

    1. ای العبد الذی یمتنع تسلیمه عادةً کالعبد الغریق فی بحرٍ یمتنع خروجه منه عادةً.

    2. ای بل لا یعدّ مالاً فی عرف العقلاء حیث لا یدفع العقلاء فی قباله مالٌ، فإذا لم یکن المبیع مالاً عرفاً، فلا یکون مبادلته مبادلة مالاً بمال، فلا یکون بیعاً عرفاً حتّی یشمله دلیل صحّة البیع و نفوذه و هو قوله تعالی: «أحلّ الله البیع»، لأنّ البیع عرفاً هو مبادلة مالٍ بمال.

    3. به نظر می رسد این سه استدلال یعنی لزوم سفاهت، اکل مال به باطل و عدم مالیّت، همان اشکالی را دارند که مرحوم مصنّف به استدلال به حدیث نفی غرر وارد نمودند یعنی اینکه اخصّ از مدّعی می باشند؛

توضیح مطلب آن است که اگرچه این سه استدلال، در بسیاری از مواردی که یقین به عدم قدرت بر تسلیم مبیع وجود دارد، جاری می شوند، ولی در خصوص عبد آبق غریق در دریایی که عادةً امکان نجات او از آن دریا نمی باشد جاری نیستند، زیرا یکی از انتفاعات عبد، عتق او می باشد و از این لحاظ، بیع این عبد، نه سفاهت است، نه اکل مال به باطل و نه مستلزم عدم مالیّت، زیرا عقلاء برای عتق این عبد برای کفّاره مال پرداخت می نمایند، اگرچه مالیّت کمتری نسبت به عبد غیر غریق دارد.

بنا بر این بهتر آن است که به جای این سه استدلال برای اثبات شرطیّت قدرت بر تسلیم در صحّت بیع مبیعی که یقین به عدم امکان تسلیم آن وجود دارد به مفهوم اولویّت حدیث نفی غرر تمسّک نمود؛

حاصل این استدلال آن است که حدیث نفی غرر به منطوق خود دلالت بر آن دارد که اگر صرفاً احتمال عدم تسلیم مبیع داده شود، بیع باطل است؛ در نتیجه به مفهوم اولویّت دلالت بر آن خواهد داشت که وقتی صرف احتمال عدم تسلیم باعث بطلان بیع می گردد، یقین به عدم تسلیم به طریق اولی باعث بطلان بیع خواهد گردید؛

با توجّه به این استدلال روشن می شود اساساً اشکال مرحوم مصنّف بر استدلال به حدیث نفی غرر بر اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع به اینکه این استدلال، اخصّ از مدّعی می باشد، صحیح نیست، زیرا اگرچه منطوق این حدیث، اخصّ از مدّعی بوده و اشتراط قدرت بر تسلیم را تنها در صورتی اثبات می نماید که احتمال تسلیم وجود داشته باشد، ولی منطوق این حدیث به ضمیمه مفهوم اولویّت آن، اشتراط قدرت بر تسلیم را در تمامی موارد ثابت می نماید[3] .

    4. لأنّ صحّة العتق من توابع الملک، لقوله (ع): «لا عتق الّا فی ملکٍ».

    5. بل یکون لمالکه الآن و لو لم یفرض التمکّن منه، فیصحّ لمالکه عتقه قبل التمکّن منه، لأنّ صحّة العتق کما سبق من توابع الملک.

    6. ای کون ما یمتنع تسلیمه عادةً ملکاً له آثارٌ خاصّة مثل صحّة عتقه و کونه لمالکه لو فرض التمکّن منه.

    7. ای فی عرف العقلاء.

متن کتاب: و لذا (1) يجب على غاصبه (2) ردّ تمام قيمته (2) إلى المالك، فيملكه (3) مع بقاء العين على ملكه (4) على ما هو ظاهر المشهور (5).

ثمّ إنّه ربما يستدلّ على هذا الشرط (6) بوجوه أُخر:

منها (7) ما اشتهر عن النبي صلّى اللّٰه عليه و آله من قوله: «لا تبع ما ليس عندك»‌ بناءً على أنّ «كونه عنده» (8) لا يراد به الحضور (9)؛ لجواز بيع الغائب (10) و السلف (11) إجماعاً (12)،

    1. ای لما ذکرنا من عدم منافاة کون ما یمتنع تسلیمه ملکاً و کونه لمالکه لو فرض التمکّن منه.

    2. ای غاصب العبد الذی یمتنع تسلیمه عادةً کبیع الغریق فی بحرٍ یمتنع خروجه منه عادةً.

    3. ای فیملک المالک، تمامَ قیمة العبد المغصوب الغریق فی بحرِ یمتنع خروجه منه عادةً.

    4. ای مالک العبد المغصوب الغریق فی بحرٍ یمتنع خروجه منه عادةً.

    5. وجه اینکه مالک این عبد غصبی در آن واحد، هم مالک عبد می باشد و هم مالک قیمت عبد آن است که وجوب ردّ قیمت بر غاصب از باب ضمان نیست تا آنکه قیمت، عوض از عبد به حساب آمده و جمع عوض و معوّض در ملک شخص واحد معقول نباشد، بلکه ردّ قیمت صرفاً عقوبتی است که شارع مقدّس از باب الغاصب یؤخَذ بأشقّ الأحوال برای غاصب در نظر گرفته است و اشقّ الأحوال برای غاصب آن است که هم قیمت عبد را به مالک بپردازد و هم در مقابل این قیمت، عبد به ملک او در نیاید.

    6. ای القدرة علی التسلیم.

    7. ای من الوجوه التی استُدِلَّ بها علی اشتراط القدرة علی التسلیم.

    8. ای کون المبیع عند البایع الذی یکون شرطاً لصحّة البیع بمقتضی هذا الحدیث.

    9. ای حضور المبیع عند البایع.

    10. ای بیع الموجود الغائب عند البیع.

    11. بیع السلف بیع غیر الموجود الذی یوجَد فی المستقبَل.

    12. مرحوم مصنّف در این عبارت، اجماع فقهاء بر جواز بیع غائب و بیع سلف را قرینه بر آن قرار می دهند که ظاهر حدیث «لا تبع ما لیس عندک» یعنی اشتراط حضور مبیع عند البایع در صحّت بیع اراده نشده و این حدیث، کنایه از معنایی خلاف ظاهر آن باشد.

به نظر می رسد این فرمایش ایشان صحیح نباشد، زیرا اگرچه اینکه فقهاء در برخی مصادیق عامّ، حکم عامّ را جاری نمی دانند قرینه بر آن است که عموم عامّ، مراد جدّی متکلّم نمی باشد، ولی دلیل بر آن نیست که عموم عامّ، اساساً مراد استعمالی متکلّم نیز نبوده و لفظ عامّ را اساساً در غیر از معنای عموم استعمال نموده است، بلکه نهایتاً دلیل بر آن می شود که این عامّ در این موارد، تخصیص خورده است؛ لذا است که اصولیّون عموم عامّ مخصَّص را در باقی موارد، حجّت می دانند.

بنا بر این صرف اینکه فقهاء در بیع غائب و بیع سلف با اینکه مصداق برای عموم اشتراط حضور مبیع عند البایع در صحّت بیع هستند، بیع را صحیح می دانند نهایتاً دلالت بر آن دارد که اجماع فقهاء، موجب تخصیص این دو مورد از تحت عموم حدیث «لا تبع ما لیس عندک» می شود و در این دو مورد، حضور مبیع عند البایع شرط صحّت معامله نیست، نه اینکه عموم «لا تبع ما لیس عندک» در معنای ظاهری خود یعنی اشتراط حضور مبیع عند البایع در صحّت بیع استعمال نشده و کنایه از معنای دیگری می باشد[4] .

متن کتاب: فهي (1) كناية لا عن مجرّد الملك؛ لأنّ المناسب حينئذٍ (2) ذكر لفظة «اللام» (3) و لا عن مجرّد السلطنة عليه (4) و القدرة على تسليمه (5)؛ لمنافاته (6) لتمسّك العلماء من الخاصّة و العامّة به (7) على عدم جواز بيع العين الشخصية المملوكة للغير، ثمّ شرائها (8) من مالكها (8)، خصوصاً إذا كان وكيلًا عنه في بيعه و لو من نفسه (9)؛ فإنّ السلطنة (10) و القدرة على التسليم حاصلة هنا (11)، مع أنّه (12) مورد الرواية عند الفقهاء (13).

    1. ای فکون المبیع عند البایع.

    2. ای حین إذ کان وجود المبیع عند البایع کنایةً عن مجرّد الملک.

    3. بأن یقول (ص): «لا تبع ما لیس لک».

    4. عبارت «و لا عن مجرّد السلطنة علیه الخ» عطف بر عبارت «لا عن مجرّد الملک» می باشد ای: «و لا یکون وجود المبیع عند البایع کنایةً عن مجرّد السلطنة علی المبیع و القدرة علی تسلیمه و لو بعد البیع».

    5. ای بأن کان معنی حدیث «لا تبع ما لیس عندک»، «لا تبع ما لیس لک سلطنةٌ علیه اصلاً لا حال البیع و لا بعده».

    6. ای لمنافاة کون وجود المبیع عند البایع کنایةً عن مجرّد السلطنة علیه و القدرة علی تسلیمه و لو بعد البیع.

    7. ای بنبوی «لا تبع ما لیس عندک».

    8. ای العین الشخصیّة المملوکة للغیر.

    9. ای خصوصاً اذا کان البایع وکیلاً عن مالک المبیع فی بیع المبیع من ایِّ احدٍ و لو من نفسه.

    10. عبارت «فإنّ السلطنة الخ» تعلیل برای منافات کنایه بودن کون المبیع عند البایع از مجرّد سلطنت بر مبیع با تمسّک علماء غاصّه و عامّه به حدیث «لا تبع ما لیس عندک» بر عدم جواز بیع عین شخصیّه مملوکه للغیر، ثمّ شرائها من مالکها بوده و استدلال اوّل مرحوم مصنّف بر این مطلب می باشد.

    11. ای فی بیع العین الشخصیّة المملوکة للغیر، ثمّ شرائها من مالکها.

    12. عبارت «مع أنّه مورد الروایة عند الفقهاء» تعلیل برای منافات کنایه بودن کون المبیع عند البایع از مجرّد سلطنت بر مبیع با تمسّک علماء غاصّه و عامّه به حدیث «لا تبع ما لیس عندک» بر عدم جواز بیع عین شخصیّه مملوکه للغیر، ثمّ شرائها من مالکها بوده و استدلال دوّم مرحوم مصنّف بر این مطلب می باشد.

    13. زیرا مرحوم علّامه در تذکره می فرمایند: «پیامبر اکرم (ص) این حدیث را در جواب سؤال حکیم بن حزام بیان فرمودند که راجع به بیع ملک غیر در صورتی پرسید که بایع بعد از بیع، مبیع را از مالک آن خریداری نموده و به مشتری تحویل دهد[5] .

متن کتاب: فتعيّن أن يكون (1) كناية عن السلطنة التامّة الفعليّة التي تتوقّف على الملك مع كونه تحت اليد حتّى كأنه عنده و إن كان غائباً (2).

و على أيّ حال (3)، فلا بدّ من إخراج بيع الفضولي (4) عنه (5) بأدلّته (6)، أو بحمله (7) على النهي المقتضي لفساده (8) بمعنى عدم وقوعه (8) لبائعه (9) لو أراد (9) ذلك (10) (11).

و كيف كان (12)، فتوجيه الاستدلال بالخبر (13) على ما نحن فيه (14) ممكن.

    1. ای فتعیّن ان یکون وجود المبیع عند البایع.

    2. فیکون وجود المبیع عند البایع الذی هو شرطٌ لصحّة البیع باقتضاء حدیث «لا تبع ما لیس عندک»، کنایةً عن مجموعة مرکّبةٍ من اثنین: احدهما هو الملک و الآخر السلطنة علی المبیع و القدرة علی تسلیمه معاً.

    3. ای سواءٌ کان بیع العین الشخصیّة المملوکة للغیر، ثمّ شرائها من مالکها داخلاً تحت عنوان «ما لیس عندک» فی حدیث «لا تبع ما لیس عندک» فکان فاسداً ام لا.

    4. تفاوت بیع فضولی با بیع عین شخصیّه ای که ملک غیر است که در عبارت قبل گذشت آن است که در صورت قبل، شخص بایع عینی که ملک شخص دیگری می باشد، برای خود می فروشد و لذا به دنبال کسب اجازه بعدی از مالک آن بر نیامده و صرفاً بعد از معامله، آن را از مالک قبلی خریداری نموده و به مشتری خود تحویل می دهد؛ در حالی که در بیع فضولی، بایع فضولی، عین شخصیّه ای را که ملک دیگری است، برای مالک آن می فروشد تا ثمن به ملک مالک آن عین در آید، نه برای خودش.

    5. ای ای اخراج البیع الفضولی عن حکم حدیث «لا تبع ما لیس عندک» و هو منع البیع و فساده مع کون البیع الفضولی بلحاظ الموضوع داخلاً فی موضوع حدیث «لا تبع ما لیس عندک»، لأنه بیع ما لیس ملکاً للفضولی.

    6. ای بأدلّة صحّة بیع الفضولی، فیکون ادلّة صحّة بیع الفضولی مخصِّصاً لعموم حدیث «لا تبع ما لیس عندک».

    7. ای بحمل حدیث «لا تبع ما لیس عندک».

    8. ای بیع ما لیس عند البایع.

    9. ای بایع العین الشخصیّة المملوکة للغیر المشتری لها من مالکها بعد البیع.

    10. ای وقوع البیع لنفس لبایع، لا لمالک العین؛ فیقصد دخول الثمن فی ملک نفس البایع، لا فی ملک ما لک العین.

    11. همانطور که واضح است، مرحوم مصنّف برای اخراج بیع فضولی از حدیث «لا تبع ما لیس عندک»، دو استدلال مطرح می نمایند:

استدلال اوّل را با عبارت «فلا بدّ من اخراج بیع الفضولی الخ» مطرح می کنند؛ حاصل این استدلال آن است که اگرچه حدیث «لا تبع ما لیس عندک»، موضوعاً به عموم خود شامل بیع فضولی می شود، ولی ادلّه صحّت بیع فضولی مخصِّص بیع فضولی بوده و بیع فضولی را از تحت حکم حدیث «لا تبع ما لیس عندک» یعنی حکم فساد و منع از بیع، خارج می نماید؛

و امّا استدلال دوّم را با عبارت «أو بحمله الخ» مطرح می نمایند؛ حاصل این استدلال آن است که اساساً حدیث «لا تبع ما لیس عندک»، عموم نداشته و موضوعاً شامل بیع فضولی نمی شود تا نیاز به اخراج آن به واسطه ادلّه صحّت بیع فضولی وجود داشته باشد، زیرا مراد از این حدیث، نهی از فروش چیزی که ملک غیر می باشد، برای نفس بایع است، در حالی که در بیع فضولی، بایع، عین شخصیّه ای که ملک دیگری می باشد را برای خودش نمی فروشد و قصد او این نیست که ثمن به ملک او در بیاید، بلکه برای مالک آن عین می فروشد و قصد او آن است که ثمن به ملک مالک عین در بیاید.

    12. ای سواءٌ کان حدیث «لا تبع ما لیس عندک» عامّاً شاملاً لبیع الفضولی و هو بیع مال الغیر لمالکه ام کان مختصّاً ببیع مال الغیر لنفس البایع و لا یشمل البیع الفضولی.

    13. ای حدیث «لا تبع ما لیس عندک».

    14. ای اشتراط القدرة علی التسلیم فی صحّة البیع.