الدلیل الثانی: کون دفع المفسدة اولی من جلب المنفعة/ادلّة ترجیح النهی علی الأمر عند عدم العلم باقویهما ملاکاً /التنبیه الثانی: هل الأمر و النهی فی مسألة الاجتماع علی القول بالامتناع متعارضان او متزاحمان؟

موضوع: التنبیه الثانی: هل الأمر و النهی فی مسألة الاجتماع علی القول بالامتناع متعارضان او متزاحمان؟/ادلّة ترجیح النهی علی الأمر عند عدم العلم باقویهما ملاکاً /الدلیل الثانی: کون دفع المفسدة اولی من جلب المنفعة

متن کتاب: و لكن‌ یرد علیه (1) (2)‌ أن‌ الأولویة مطلقا (3) ممنوعة، بل ربما یكون العكس أولی (4) كما یشهد به‌ مقایسة فعل بعض المحرمات (5) مع ترك بعض الواجبات‌ خصوصا مثل الصلاة (6) و ما یتلو تلوها (7) (8).

    1. ای علی هذا الوجه لتقدیم النهی علی الأمر ای اولویّة دفع المفسدة من جلب المنفعة.

    2. مرحوم مصنّف، پس از آنکه از ایراد مرحوم صاحب فصول بر این وجه پاسخ دادند، با این عبارت در صدد بیان اشکال خود بر این وجه بر می آیند.

    3. ای اولویّة دفع المفسدة من جلب المنفعة فی مطلق الموارد و بعنوان القضیّة الموجبة الکلّیّة.

    4. فقد یکون جلب المنفعة اولی من دفع المفسدة.

    5. مثل الغصب.

    6. ای الذی یکون عمود الدین و لا تترک بحالٍ کما جاء به الروایات.

    7. ای ما یتلو تلو الصلاة فی الاهمّیّة مثل انقاذ الغریق.

    8. کما اینکه در عرفیّات نیز در بسیاری موارد، جلب منفعت، اولی از دفع مفسده می باشد مثل تجارات که با وجود مفاسدی همچون فساد برخی کالاها یا ارزان شدن قیمت آنها که موجب ضرر تاجر می شوند، تاجر، جلب منافع تجارت را اولی از دفع این مفاسد می بیند یا مثل بیماری ها که انسان ها با وجود مفسده جرّاحی و عوارض داروها، جلب منافع جرّاحی و این داروها را اولی از دفع مفسده و عوارض آنها می بینند.

متن کتاب: و لو سلم (1) (2)‌ فهو (3) أجنبی‌ عن المقام‌، فإنه‌ (4) فیما إذا دار بین‌ الواجب و الحرام‌ (5) (6) (7).

    1. ای و لو سلّم اطلاق اولویّة دفع المفسدة من جلب المنفعة.

    2. این عبارت، در صدد بیان اشکال دوّم مرحوم مصنّف بر استناد به اولویّت دفع مفسده از جلب منفعت برای تقدیم نهی بر امر می باشد؛

حاصل این اشکال آن است که بر فرض اطلاق این قاعده پذیرفته شده و گفته شود دفع مفسده در هر مرتبه ای که باشد از جلب منفعت در هر مرتبه ای که باشد، اولی می باشد، این قاعده مربوط به مفسده و مصلحت قطعی بوده و امر ما دائر میان یک واجب قطعیّ الوجوب و یک حرام قطعیّ الحرمة باشد مثل دوران امر بین انقاذ غریق و غصب در خصوص کسی که برای انقاذ غریف، ناچار از عبور از زمین غصبی می باشد، یعنی دفع مفسده حرامی که قطع به حرمت و مفسده آن داریم از جلب منفعت واجبی که قطع به وجوب و مصلحت آن داریم، اولی می باشد، در حالی که بحث در ما نحن فیه یعنی اجتماع أمر و نهی بنا بر قول به امتناع، راجع به موردی است که نه قطع به وجوب و وجود مصلحت داریم و نه قطع به حرمت و وجود مفسده، بلکه، امر دائر بین وجوب و مصلحت و بین حرمت و مفسده می باشد و در دوران امر بین وجوب و مصلحت و بین حرمت و مفسده، قاعده اولویّت جاری نمی باشد.

    3. ای اولویّة دفع المفسدة من جلب المنفعة.

    4. ای فإنّ البحث فی المقام.پ

    5. و الحال أنّ قاعدة الاولویّة مربوطٌ بما اذا تیقّنّا بالواجب و تیقّنّاً بالحرام فی موضوعٍ واحد.

    6. به نظر می رسد این اشکال مرحوم مصنّف صحیح نباشد، زیرا قاعده اولویّت در صورت جریان، بالوجدان اختصاصی به حرام و واجب قطعی و به عبارتی مفسده و مصلحت قطعیّه نداشته و در حرام و واجب احتمالی و مفسده و مصلحت احتمالیّه نیز جاری می باشد و وجهی برای اختصاص این قاعده به حرام و واجب قطعی و مفسده و مصلحت قطعیّه وجود ندارد؛ زیرا مناط جریان این قاعده در حرام و واجب قطعی و مفسده و مصلحت قطعیّه، دوران امر بین مفسده و مصلحت می باشد و این مناط، بعینه در حرام و واجب احتمالی و مفسده و مصلحت احتمالیّه نیز وجود دارد[1] .

    7. مرحوم مصنّف در حاشیه، در مقام توضیح مراد خود از این اشکال دوّم می فرمایند: قاعده اولویّت دفع مفسده از جلب منفعت، مناسب با مقام امتثال و مربوط به مقام امتثال است در حالی که بحث ما از اجتماع امر و نهی در موضوع واحد، مربوط به مقام جعل و تشریع می باشد که تابع حسن و قبح عقلی هر فعل است، نه تابع غرض عقلاء در تحصیل مصالح و دفع مفاسد تا گفته شود، عقلاء، دفع مفسده را اولی را از جلب منفعت می دانند.

ولی به نظر می رسد اگر مراد از این اشکال، این مطلب باشد، این اشکال صحیح نخواهد بود، زیرا قاعده اولویّت دفع مفسده از جلب منفعت بر فرض آنکه پذیرفته شود، قاعده ای عقلی و از مستقلّات عقلیّه خواهد بود و این قاعده، میان مکلّفین و شارع که هر دو از عقلاء هستند مشترک بوده و هم در مقام امتثال توسّط مکلّفین جاری می گردد و هم در مقام جعل و تشریع توسّط شارع[2] .

متن کتاب: و لو سلم (1)‌ (2) فإنما یجدی (3) فیما لو حصل به (4) القطع‌ (5).

و لو سلم أنه‌ (6) یجدی (7) و لو لم یحصل‌ (8) (9) (10)، فإنما یجری (11)‌ فیما لا یكون هناك مجال‌ لأصالة البراءة أو الاشتغال‌ كما فی دوران الأمر بین الوجوب و الحرمة التعیینیین (12)،

    1. ای و لو سُلِّم کون قاعدة اولویّة دفع المفسدة من جلب المنفعة شاملاً للمقام ای لما اذا لم نتیقّن بالواجب و الحرام، بل دار بین الواجب و الحرام.

    2. این عبارت، در صدد بیان اشکال سوّم مرحوم مصنّف بر استناد به اولویّت دفع مفسده از جلب منفعت برای تقدیم نهی بر امر می باشد.

    3. ای یجدی اولویّة دفع المفسدة من جلب المنفعة فی تقدیم النهی علی الأمر.

    4. ای بأولویّة دفع المفسدة من جلب المنفعة.

    5. در حالی که این اولویّت، قطعی نیست، بلکه ظنّی می باشد و تا دلیل معتبری بر حجّیّت ظنّ وجود نداشته باشد، حجّت نخواهد بود.

    6. ای أولویّة دفع المفسدة من جلب المنفعة.

    7. ای فی تقدیم النهی علی الأمر.

    8. ای و لو لم یحصل القطع به، بل کان أولویّةً ظنّیّة.

    9. بأن سُلِّم کون الأولویّة الظنّیّة ایضاً حجّةً کالأولویّة القطعیّة.

    10. این عبارت، در صدد بیان اشکال چهارم مرحوم مصنّف بر استناد به اولویّت دفع مفسده از جلب منفعت برای تقدیم نهی بر امر می باشد؛

حاصل این اشکال آن است که بر فرض پذیرفته شود اولویّت دفع مفسده از جلب منفعت، یک قاعده مطلق بوده و شامل تمامی مصالح و مفاسد می شود، حتّی مفسده ضعیفه در مقابل مصلحت قویّه و همچنین پذیرفته شود این قاعده، اختصاصی به حرام و واجب یقینی نداشته و شامل ما نحن فیه یعنی دوران امر بین الحرام و الواجب می شود و همچنین پذیرفته شود اولویّت ظنّی همچون اولویّت قطعی، حجّت می باشد، ولی این اشکال وجود دارد که موضوع این قاعده در ما نحن فیه، شکّ می باشد، لذا این قاعده، از اصول عملیّه بوده و تنها در صورتی جاری می شود که اصول عملیّه دیگر مثل اصالة البرائة یا اصالة الاشتغال، موضوع نداشته و جاری نشوند، مثل دوران امر بین المحذورین مثل صورتی که مکلّف، نمی تواند نماز خود را در ارض مباح به جا آورد، لذا امر او دائر بین وجوب نماز غصبی و حرمت آن خواهد بود و در دوران بین المحذورین، نه اصالة البرائة جاری می شود و نه اصالة الاشتغال؛ أمّا اصالة البرائة جاری نمی گردد، زیرا فرض آن است که علم اجمالی به وجود یکی از دو تکلیف وجوب یا حرمت وجود دارد و شکّ در اصل تکلیف نیست تا اصالة البرائة جاری گردد؛ و أمّا اصالة الاشتغال جاری نمی شود، زیرا فرض آن است که دوران بین المحذورین بوده و امکان احتیاط وجود ندارد، لذا عقل در خصوص این مورد، در صورت تساوی مصلحت و مفسده، حکم به تخییر می نماید، لذا اگر کسی ادّعا کند عقل، دفع مفسده را اولی از جلب منفعت می بیند، می تواند حکم به تقدیم نهی بر امر نماید؛

امّا در ما نحن فیه یعنی صورتی که امر و نهی اجتماع نموده و مکلّف، مندوحه دارد و می تواند با اتیان مأمورٌ به در غیر محلّ اجتماع یعنی غیر خانه غصبی، هم امر را امتثال نموده و هم نهی را امتثال نماید، اصالة البرائة از حرمت جاری گردیده و با جریان اصالة البرائة از حرمت، اساساً حرمت و مفسده ای وجود نخواهد داشت تا دفع آن از جلب منفعت واجب تعیینی اولی بوده و این اولویّت، مقتضی تقدیم نهی بر امر بشود، بلکه حرمت و مفسده با اصالة البرائة دفع می شود و در نتیجه مانع از صحّت نماز در خانه غصبی یعنی حرمت و مبغوضیّت این نماز و عدم امکان قصد قربت به این نماز، مرتفع شده و این نماز، صحیح خواهد بود؛

توضیح مطلب آن است که در صورت وجود مندوحه، اصالة البرائة از وجوب جاری نمی گردد، زیرا اصالة البرائة، برای رفع کلفت و ضیق وارد شده است در حالی که در ما نحن فیه یعنی فرض وجود مندوحة، وجوب صلاة در زمین غصبی، تخییری بوده و مشتمل بر توسعه بر مکلّف است نه تضییق بر او، چون در صورت شمول وجوب صلاة نسبت به صلاة در زمین غصبی، در واقع مولی بر مکلّف توسعه می دهد و می گوید من تو را مجبور نمی کنم که حتماً در زمین مباح نماز بخوانی، بلکه بر تو توسعه داده و اختیار می دهم که در زمین مباح یا در زمین غصبی نماز بخوانی، لذا اصالة البرائة نمی تواند وجوب نماز در زمین غصبی را رفع نماید؛ در نتیجه اصالة البرائة نسبت به حرمت غصب در نماز در زمین غصبی بلا معارض جاری شده و نماز در زمین غصبی به مقتضای اصل برائت، صرفاً واجب خواهد بود و هیچ حرمت یا مفسده ای ندارد تا موضوع قاعده اولویّت دفع مفسده از جلب منفعت محقّق شود و این قاعده جاری گردیده و مقتضی تقدیم نهی بر امر قرار داده شود، بلکه حرمت و مفسده با اصالة البرائة دفع می شود و در نتیجه مانع از صحّت نماز در خانه غصبی یعنی حرمت و مبغوضیّت این نماز و عدم امکان قصد قربت به این نماز، مرتفع شده و این نماز، صحیح خواهد بود[3] .

    11. ای یجری أولویّة دفع المفسدة من جلب المنفعة.

    12. مثل دوران امر بین غصب یا نماز در صورتی که مکلّف، مجبور به نماز در خانه غصبی بوده و هم غصب بر او حرمت تعیینی دارد و هم نماز در خانه غصبی بر او وجوب تعیینی داشته و بدلی ندارد.

متن کتاب: لا فیما تجری‌ (1) كما فی محل الاجتماع (2)، لأصالة البراءة عن حرمته (3)، فیحكم‌ بصحته (4) و لو قیل‌ بقاعدة الاشتغال‌ فی‌ الشك‌ فی الأجزاء و الشرائط (5)،

    1. ای لا فیما تجری اصالة البرائة أو الإشتغال.

    2. ای محلّ اجتماع الأمر و النهی و هو فیما اذا کان مندوحة من اتیان الصلاة فی الأرض المغصوبة باتیانها فی الأرض المباحة.

    3. ای حرمة الصلاة فی الدار المغصوبة اذا کان مندوحة منه بإتیان الصلاة فی الأرض المباحة.

    4. ای فیحکم بصحّة الصلاة فی الأرض المغصوبة، لإرتفاع المانع عن صحّتها و هو مبغوضیّتها باصالة البرائة عن حرمتها.

    5. در شکّ در اقلّ و اکثر ارتباطی یا همان شکّ در اجزاء و شرائط، دو قول وجود دارد: برخی قائل به جریان اصالة البرائة هستند و برخی قائل به جریان اصالة الاشتغال.

با توجّه به این اختلاف، ممکن است این اشکال مطرح شود که قول به صحّت صلاة در زمین غصبی در صورت وجود مندوحه تنها بنا بر قول به جریان اصالة البرائة در شکّ در اجزاء و شرایط توجیه دارد، زیرا تنها در این صورت است که شکّ ما در اشتراط اباحه مکان نمازگذار در صحّت صلاة با اصالة البرائة، نفی شده و حکم به عدم اشتراط اباحه مکان نماز گذار در صحّت نماز او می گردد؛ امّا بنا بر قول به جریان اصالة الاشتغال در شکّ در اجزاء و شرائط، اصالة الإحتیاط، حکم به وجوب خواندن نماز در ارض مباح نموده و مانع از صحّت نماز در ارض مغصوبه می شود؛

مرحوم مصنّف با عبارت «و لو قیل بقاعدة الإشتغال فی الشکّ فی الأجزاء و الشرائط الخ»، در مقام پاسخ از این شبهه بر آمده و می فرمایند: حتّی در صورتی که در مسأله شکّ در اقلّ و اکثر ارتباطی و شکّ در اجزاء و شرائط، قائل به جریان اصالة الاشتغال باشیم نیز در ما نحن فیه یعنی نماز در ارض مغصوبه در صورت وجود مندوحه، قائل به صحّت این نماز خواهیم شد، زیرا در مسأله شکّ در اجزاء و شرائط، آنچه جزء، شرط و یا مانع می باشد، وجود واقعی جزء، شرط و یا مانع می باشد، چه ما علم به وجود واقعی آن داشته باشیم و چه علم نداشته باشیم، در نتیجه ممکن است کسی بگوید با جریان اصالة البرائة، تنها اشتراط، جزئیّت و مانعیّت آن شیء در ظاهر، نفی می شود، امّا احتمال اشتراط، جزئیّت و یا مانعیّت آن شیء در واقع رفع نشده و از آنجا که در شکّ در اجزاء، شرائط و موانع، وجود واقعی شیء، شرط، جزء و یا مانع می باشد، لذا در فرض عدم علم و شکّ در جزئیّت، شرطیّت و مانعیّت واقعیّه، قائل به جریان اصالة الاشتغال می شویم؛ در حالی که در صلاة در ارض مغصوبه، آنچه مانع از صحّت صلاة در ارض مغصوبه می باشد، وجود واقعی حرمت غصب و مفسده غصب نیست چه علم به آن داشته باشیم و به فعلیّت رسیده باشد و چه علم به آن نداشته باشیم و به فعلیّت نرسیده باشد، بلکه وجود فعلی حرمت غصب و فعلیّت حرمت غصب می باشد؛ زیرا آنچه مانع از قصد قربت می شود، اصل حرمت واقعی غصب و وجود مفسده در آن نیست، بلکه مبغوضیّت فعلیّه صلاة در دار غصبی است که باعث می شود نتوان به واسطه امری که بالفعل، مبغوض مولی می باشد، قصد قربت به مولی نمود و لذا با جریان اصالة البرائة، حرمت و مبغوضیّت فعلیّه نماز در ارض مغصوبه، مرتفع می شود و مانعی از صحّت این صلاة وجود نداشته و مقتضی صحّت، یعنی مصلحت و مطلوبیّت ذاتی صلاة، اثر خود را گذاشته و نماز در خانه غصبی، صحیح واقع خواهد گردید[4] .

متن کتاب: فإنه‌ لا مانع عقلا (1) إلا فعلیة الحرمة (2) المرفوعة بأصالة البراءة عنها (2) عقلا (3) و نقلا (4).

نعم (5)، لو قیل‌ بأن المفسدة الواقعیة الغالبة مؤثرة فی المبغوضیة و لو لم یكن الغلبة بمحرزة، فأصالة البراءة غیر جاریة، بل كانت‌ أصالة الاشتغال بالواجب لو كان عبادة (6) محكمة و لو قیل بأصالة البراءة فی الأجزاء و الشرائط، لعدم‌ تأتی‌ قصد القربة مع الشك فی المبغوضیة فتأمل‌.

    1. ای لا مانع عقلاً عن صحّة الصلاة فی الأرض المغصوبة.

    2. ای حرمة الغصب المحتملة فی الصلاة فی الأرض المغصوبة.

    3. لحکم العقل بقبح العقاب بلا بیان.

    4. لقوله (ص): «رفع عن أمّتی تسعة ... و ما لا یعلمون».

    5. مرحوم مصنّف با این عبارت در صدد استدراک از اجرای اصالة البرائة از حرمت غصب حتّی در صورت قول به جریان اصالة الاشتغال در شکّ در اجزاء و شرائط بر می آیند.

توضیح مطلب آن است که مرحوم مصنّف سابقاً در مقدّمه دهم از مقدّمات مسأله اجتماع امر و نهی در مقام بیان ثمره این مسأله فرمودند: بر اساس مسلک عدلیّه، احکام، تابع جهات، ملاکات و مصالح و مفاسد می باشد، أمّا آیا تابع جهات و مصالح و مفاسد واقعیّه، چه ما بدانیم و چه ندانیم و یا تابع جهات فعلیّه و مصالح و مفاسدی که برای ما معلوم می باشد؟

ادّعای اجرای اصالة البرائة از حرمت غصب حتّی در صورت قول به جریان اصالة الاشتغال در شکّ در اجزاء و شرائط تنها در صورتی صحیح است که احکام از جمله حرمت غصب، تابع جهات فعلیّه و ملاکات معلومه باشد، زیرا در این صورت، حرمت فعلیّه با اصالة البرائة رفع شده و حرمت واقعیّه نیز تأثیری در مبغوضیّت نماز در خانه غصبی نخواهد داشت؛

امّا در صورتی که احکام از جمله حرمت غصب، تابع جهات و مصالح و مفاسد واقعیّه باشد، چه ما علم به آنها داشته باشیم و چه نداشته باشیم، اگرچه حرمت فعلیّه غصب در صلاة در ارض مغصوبه به واسطه اصالة البرائة رفع می شود، ولی احتمال حرمت واقعی غصب در این صلاة و وجود مفسده واقعیّه در این صلاة باقی می ماند، کما اینکه این احتمال داده می شود که این مفسده، از مصلحت صلاة، اقوی باشد، در نتیجه احتمال وجود مفسده اقوی در نماز در ارض مغصوبه در واقع، مانع از صحّت صلاة خواهد گردید، زیرا مبغوضیّت تابع مفسده واقعیّه غالبه است و لذا در اینجا با احتمال مبغوضیّت فعل، قصد قربت متمشّی نمی شود؛ در نتیجه حتّی اگر در شکّ در اجزاء و شرائط قائل به جریان اصالة البرائة باشیم نیز بنا بر قول به تبعیّت احکام از جهات و مصالح و

مفاسد واقعیّه، باید اصالة الاشتغال جاری گردیده و نماز، در ارض مباحه به جای آورده شود و وجهی برای حکم به صحّت صلاة در أرض مغصوبه وجود نخواهد داشت، زیرا قول به اصالة البرائة در شکّ در اجزاء و شرائط در خصوص شبهه حکمیّه است، در حالی که در ما نحن فیه، شکّ ما در شبهه حکمیّه یعنی مانعیّت حرمت غصب نیست، بلکه شکّ ما در محصِّل غرض مولی است یعنی شکّ داریم آیا نماز در خانه غصبی، غرض مولی را تحصیل می نماید یا خیر؟ و در شکّ در محصّل غرض، قاعده اشتغال جاری شده و اشتغال یقینی به صلاة، مقتضی برائت یقینی از صلاة به صلاة در أرض مباحه خواهد بود[5] ؛

بله، اگر واجبی که احتمال حرمت آن داده می شود، واجبی توصّلی باشد که قصد قربت در آن معتبر نیست، حتّی در صورت یقین به حرمت نیز امتثال شده و صحیح خواهد بود تا چه رسد به صورت احتمال حرمت و غلبه ملاک حرمت بر وجوب.

    6. ای لو کان الواجب عبادةً.