تکییف پنجم: بررسی ضمان پرداخت بین بانکی/بانکداری اسلامی /فقه مقارن

موضوع: فقه مقارن/بانکداری اسلامی /تکییف پنجم: بررسی ضمان پرداخت بین بانکی

تکییف پنجم: تکییف ضمان پرداخت بین بانکی در عملیات تسویه

پیش از این، چهار تکییف فقهی عرض شد و اکنون تکییف پنجم را پیش رو داریم که تحت عنوان «تکییف ضمان پرداخت بین‌بانکی در عملیات تسویه» مطرح می‌شود. عملیات تسویه که موضوع بحث ما بود، میان دو بانک صورت می‌گیرد؛ یکی بانکی که نیازمند تسویه است و دیگری بانکی که دارای مازاد نقدی است. میان این دو بانک عملیاتی انجام می‌گیرد که همان عملیات تسویه است و تکییف فقهی این عملیات باید به‌دقت تبیین شود.

از میان تکییف‌های ذکر شده، آخرین موارد این است که بانک نیازمند (یعنی بانکی که نقدینگی‌اش کم است، کسری دارد و نیازمند نقدینگی است)، اقدام کرده و به اصطلاح، بانک دیگری ذمه‌ او را بر عهده می‌گیرد. این همان ضمانتی است که در عرف ما وجود دارد که کسی ضامن دیگری می‌شود و ذمه‌ او را بر عهده می‌گیرد. در اینجا ممکن است کسی بگوید آیا بانک نیز دارای ذمه است؟ بله، ذمه امری اعتباری است؛ در فقه ما نیز شخصیت‌های حقوقی وجود دارند که به اصطلاح امروزی به آن‌ها شخصیت حقوقی گفته می‌شود و ذمه برای آن‌ها لحاظ می‌گردد. بنابراین، بانک دارای مازاد، ذمه‌ بانک نیازمند را بر عهده گرفته و متعهد می‌شود که دین او را ادا کند تا بانک نیازمند بعداً آن را پرداخت نماید. این عمل، «ضمان» یا همان «نقل ذمه» نام دارد و طبیعتاً با «قبض» نیز تفاوت دارد؛ زیرا در اینجا پولی به بانک نیازمند داده نمی‌شود و قبض فیزیکی رخ نمی‌دهد، بلکه بانکِ ضامن اظهار می‌دارد که من ضامن تو می‌شوم و ذمه‌ تو را بر عهده می‌گیرم؛ در این صورت بانک نیازمند بدهکار بانک ضامن می‌گردد.

در مقام بررسی این پرسش که آیا این فرایند توجیه فقهی دارد یا خیر، باید گفت تا این مرحله که بانکی ضامن بانک دیگری می‌شود، مانعی وجود ندارد؛ اما بحث اصلی بر سر اجرتی است که «مضمون‌عنه» (یعنی همان بانک نیازمند) باید به بانکِ ضامن بپردازد. این اجرت بر چه اساسی است؟ آیا این اجرت، «وجه‌الضمان» است؟ و آیا وجه‌الضمان مشروعیت دارد یا خیر؟ بحث ما در این نکته متمرکز است.

ضمان تبرعی و ضمان حرفه‌ای

ما ابتدا تحلیلی را ذکر می‌کنیم و سپس بر اساس آن تحلیل، به توجیه فقهی دست می‌زنیم. تحلیل مذکور این است که «هناک ضمانان»؛ یعنی ما دو نوع ضمان داریم. ضامن شدن بر دو گونه است: یک نوع ضمان شخصی است که در واقع تبرعی محسوب می‌شود، و نوع دیگر ضمان حرفه‌ای است که ضمانتِ یک بانک نسبت به بانک دیگر را شامل می‌شود. این نوع ضمان، حرفه‌ای، مهارتی و مشتمل بر یک‌سری عملیات است که با ضمانت میان زید و عمرو متفاوت است. «ذاک ضمانٌ تبرعیٌ» (یک ضمان شخصی) و «هذا ضمانٌ آخر» (ضمانی که می‌توانیم آن را ضمان حرفه‌ای بنامیم).

اگر بخواهید ضمان حرفه‌ای را کالبدشکافی و تحلیل کنید، در واقع ضامن باید یک خدمتِ چندوجهی را به طرف مقابل خود ارائه کند. می‌توان گفت که ضامن باید سرمایه‌ای را تخصیص دهد، خلق اعتبار کند و به مدیریت بپردازد؛ به‌ویژه مدیریت ریسک در فضای اعتباریات پولی و خلق پول که کار بسیار مهمی است. بنابراین، این فرایند یک عملیات و یک خدمت است. در نتیجه، اجرتی که در قبال این کار به بانک ضامن داده می‌شود، در مقابل خدمتی است که ارائه می‌دهد؛ یعنی او ضامن می‌شود، اما این اجرت در مقابل خدمتی است که انجام می‌گیرد.

اگر چنین باشد، ما اکنون به دو نکته دست یافته‌ایم: نخست اینکه «هذا الضمان غیر ذاک الضمان» (این ضمان غیر از آن ضمان شخصی است) و ثانیاً در متن این ضمان حرفه‌ای، دو رکن نهفته است: یکی خدمت چندوجهی و دیگری اجرتی در قبال این خدمت. «اذن هناک نوعان من الضمان: شخصی و حرفه‌ای». نکته‌ بعدی این است که ضمان حرفه‌ای با آن ضمان تبرعی شخصی متفاوت است؛ به این معنا که در اینجا ضامن یک خدمت چندوجهی انجام می‌دهد و در قبال این خدمت، اجرتی تخصیص یافته و تعریف می‌شود؛ و این تقابلِ اجرت با خدمت، در ذاتِ این عقد تعبیه شده است. این ویژگی، آن را از ضمان شخصی که تبرعی است متمایز می‌کند؛ چرا که در اینجا تقابل مذکور به‌صورت ذاتی وجود دارد.

بر اساس این تحلیل، می‌توانیم توجیهی فقهی ارائه دهیم و بگوییم این کارمزد یا اجرت، مشروع است؛ چرا که امری معقول است و «معقولٌ، لذالک مشروعٌ». با در نظر گرفتن سه نکته، این عمل مشروعیت می‌یابد:

نکته‌ اول این است که این اجرت، خروج موضوعی از قلمرو ربا دارد. دلیل آن این است که در ربا، آنچه رخ می‌دهد «عقد قرض» است، نه عقد ضمان. در اینجا پولی به طرف مقابل داده نمی‌شود که قرض محسوب شود، بلکه بانک اعلام می‌کند که من ضامن تو هستم. اصولاً ضمان، قرض به حساب نمی‌آید؛ هرچند ممکن است کارکرد و نتیجه‌ قرض را داشته باشد، اما ماهیت آن قرض نیست، بلکه یک عقد خاص و معامله‌ای ویژه است. بنابراین، چون از قلمرو عقد قرض خارج است، آنچه پرداخت می‌شود در قبال قرض نیست، بلکه در قبال خدمت است. «فاذن ركزوا على هاتين النقطتين: النقطة الاولى، ما نحن فيه ليس عقد القرض، بل عقدٌ آخر»؛ حتی در ضمان شخصی هم آنچه رخ می‌دهد عقد قرض نیست و باید این‌ها را تفکیک کرد. «و النقطة الثانية، ان هذا الذي يتقاضاه» (این چیزی که پرداخت می‌شود)، تحت عنوان اجر یا اجرت در قبال خدمت (العجرة فی قبال الخدمة) است؛ آن هم خدمتی چندوجهی. ضامن شدن در اینجا یک امر واهی و بی‌پایه نیست، بلکه خدمتی در آن نهفته است که موجب خروج موضوعی از ربا می‌گردد.

نکته‌ی دوم این است که «الیس هذا عملٌ الذی یقوم به البنک الذی لدیه مازاد؟ علیک هذا عملٌ؛ الیس ان العمل محترم؟». اصل احترام به عمل بدین معناست که «ممكن ان نتقاضى تجاهه شيئاً»؛ یعنی می‌توان در مقابل آن عمل، چیزی (اجرتی) دریافت کرد.

نکته‌ی سوم این است که باید این را یک «عقد مستحدث» در نظر بگیرید (ضمان حرفه‌ای را یک عقد نوین بدانیم). عقدِ ضمان تبرعی امری بود و این ضمان حرفه‌ای امر دیگری است. درست است که بین آن‌ها اشتراک وجود دارد (هر دو ضمان هستند)، اما معیار مستحدث بودن چیست؟ معیار این است که چنین ماهیتی در گذشته وجود نداشته است؛ مگر اینکه ادعا کنید این خدمت، صرفاً مصداقی از همان ضمان کلاسیک است. ما یک ضمان کلاسیک داریم که همان ضمان شخصی است. بسیاری از امور جدید ذیل مفاهیم قدیم قرار می‌گیرند، زیرا تفاوت‌هایشان ماهوی نیست و تنها در جنبه‌های صوری و اجرایی تفاوت دارند. اما آیا می‌توان پذیرفت خدمتی که در اینجا رخ می‌دهد، امری صوری است؟ در حالی که یک عمل محترم در حال انجام است. چطور می‌توان گفت این کار صوری است؟ اگر واقعاً با ضمان قدیم یکی است، پس نباید این خدمت را در نظر گرفت؛ اما چون ماهیت متفاوتی دارد، ضمان حرفه‌ای را می‌توان یک قرارداد نوین و عقد مستحدث دانست.

وقتی عقد، مستحدث گردید، بنابر مبنای درستی که برخی فقها دارند، ذیل آیه شریفه قرار می‌گیرد که دلیلی بر شمول تمامی عقود مستجده است، مادامی که مخالف با غرر، جهالت و سایر ضوابط نباشد. مبنای درست این است که در «اوفوا بالعقود»، «ال» در «العقود» لامِ عهد نیست که تنها به عقود زمان شارع اشاره داشته باشد، بلکه «ال» استغراق است. از آنجا که «عقد» یک امر عقلایی است، هر چیزی که در ذهن عقلا عقد خوانده شود و استحداث پیدا کند، ذیل «اوفوا بالعقود» جای می‌گیرد. البته عقدی مشمول این اصل است که خطوط قرمز و اصول کلی معاملات را رعایت کند و برخلاف اصولی مانند غرر و ضرر نباشد. اگر این مبنا پذیرفته شود، می‌گوییم «هذا عقدٌ جدیدٌ» که ذیل اصل کلی لزوم وفای به عقود قرار می‌گیرد.

باید توجه داشت که اگر یک پدیده جدید تنها در عوارض و قالب‌های اجرایی استحداث داشته باشد، نمی‌توان آن را به معنای حقیقی، عقد مستحدث نامید و ذیل «اوفوا بالعقود» از باب عقد مستحدث جای داد؛ بلکه ذیل همان عقود معهود قدیمی قرار می‌گیرد. ما دو نوع استحداث داریم: نوع اول استحداث در قالب و شیوه‌ی اجراست که عقد را مستحدث نمی‌کند؛ اما نوع دوم، استحداثی است که در ماهیتِ عقد به وقوع می‌پیوندد و «هذا هو الذی یجعله عقداً مستحدثاً او مستجداً». آنچه در اینجا مشاهده می‌کنیم، امری ماهوی است؛ زیرا اساساً بحث تبرع در میان نیست و عقد بر پایه‌ی یک خدمت و اجرت بنا شده است. به همین دلیل باید آن را یک عقد مستحدث برشمرد که مشمول «اوفوا بالعقود» است. این قرارداد در واقع «فروشِ خدمتِ مدیریت ریسک و اعتبار» است؛ مدیریت ریسک و اعتبار کار بزرگی است که در جهان امروز انجام می‌شود و بانک مذکور این مسئولیت را متحمل می‌گردد.

در پاسخ به سؤال شاگرد که پرسید: «آیا هر ضمانی که اجرت داشته باشد در قالب این موضوع قرار می‌گیرد؟» باید گفت: خیر، تنها ضمانی که «علی جانبه تقدم خدمت» باشد، یعنی مشتمل بر یک عمل محترم باشد. اگر کسی بدهکاری داشته باشد (مثلاً طلا بدهکار باشد) و دیگری صرفاً ضمانت کند که آن را پرداخت می‌کند، این خارج از بحث ماست. در ضمان ذکر شده در کتب فقهی، ذمه باید منتقل شود؛ صرفِ اینکه کسی برود و بدهی را پرداخت کند کافی نیست، بلکه باید بر عهده بگیرد و ذمه منتقل گردد.

در خصوص اینکه آیا می‌توان بابت نفسِ عملِ ضمان اجرتی گرفت، مبنایی در فقه کلاسیک مطرح است که آیا در مقابل نفسِ ضامن شدن (بدون در نظر گرفتن خدمت) می‌توان اجرت گرفت یا خیر. بسیاری از فقها معتقدند این کار شبهه‌ی ربوی دارد؛ اما ظاهراً حضرت امام (ره) معتقدند که «فی قبال نفس الضمان» نیز می‌توان اجرت گرفت. نکته‌ی بنده این است که حتی اگر در ضمان کلاسیک قائل به تبرعی بودن نباشیم و معتقد باشیم ضمانی است که در قبال آن اجرت قرار می‌گیرد، باز هم آن ضمان با ضمان حرفه‌ای متفاوت است. اگر آن مبنا را بپذیرید، به طریق اولی در اینجا مشکلی وجود نخواهد داشت.

تفاوت‌های ضمان شخصی و ضمان حرفه ای

تفاوت‌های میان ضمان شخصی و ضمان حرفه‌ای چنان ماهوی است که نمی‌توان آن‌ها را ذیل یک عنوان گنجاند:

۱. تغییر در انگیزه و هدف: هدف در ضمان کلاسیک احسان و گره‌گشایی است، اما در ضمان حرفه‌ای هدف تجارت و کسب سود است. این تغییر بنیادین، ماهیت عمل را از یک رفتار اخلاقی به یک معامله تبدیل می‌کند.

۲. تغییر در موضوع: در ضمان کلاسیک موضوع صرفاً یک تعهد شخصی است، اما در ضمان حرفه‌ای موضوع قرارداد، یک خدمت مالی تعریف شده و استاندارد است که شامل مدیریت ریسک و فروش اعتبار می‌شود؛ محصولی که در دنیای قدیم وجود خارجی نداشته است.

۳. معوض بودنِ ذاتی: در قدیم ضمان ذاتاً تبرعی بود (هرچند می‌شد عوض گرفت)، اما در ضمان حرفه‌ای دریافت کارمزد یک امر جانبی نیست، بلکه رکن عقد است.

بنابراین حتی اگر بر اساس مبانی فقه کلاسیک، مشروعیتِ گرفتنِ وجه‌الضمان را اثبات کنیم (چنان‌که عده‌ای معتقدند اخذ وجه‌الضمان در موارد ضمان تبرعی ممکن است)، این اثبات صرفاً مشروعیت عمل را نشان می‌دهد اما ماهیت حقوقی‌اش را تغییر نمی‌دهد. اثبات مشروعیت بر اساس قواعد کلاسیک، نافی این واقعیت نیست که ضمان حرفه‌ای به عنوان یک بسته‌ی کامل، یک عقد مستحدث است که ذیل «اوفوا بالعقود» قرار می‌گیرد و با اصول حاکم بر معاملات در فقه اسلامی مخالفت ندارد. این مباحث ذهنیت‌سازی لازم را برای موارد دیگر نیز فراهم می‌کند.

منبع غیر سپرده ای افزایش سرمایه سهامداران

در پایان، آخرین منبعِ غیرسپرده‌ای را نیز بحث می‌کنیم تا مبحث منابع غیرسپرده‌ای به اتمام برسد. آخرین مورد، «افزایش سرمایه‌ سهامداران» است که یک منبع برای تأمین مالی غیرسپرده‌ای بانک محسوب می‌شود. بانک در قبال این منبع، تعهد بازپرداخت ندارد و ماهیت آن «مالکانه» است. وقتی سهامداری سهمی را از بانک خریداری می‌کند، چنین نیست که بانک متعهد به بازپرداخت آن باشد؛ بنابراین این منبع، سپرده نیست بلکه غیرسپرده‌ای و مالکانه است. فایده‌ی این کار در این است که وقتی پول وارد می‌شود، سود حاصل از معاملات بانک بر حسب سهام توزیع می‌گردد؛ اما دادن سود به معنای بازپرداخت اصل مال نیست، چرا که اصل مال، همان مالکیت سهم شما در بانک است.

افزایش سرمایه سهامداران، سازوکاری برای تأمین مالی غیرسپرده‌ای بانک است که طی آن منابع جدید از طریق «انتشار سهام» یا «انتقال اندوخته» تولید می‌شود. افزایش سرمایه از دو طریق انجام می‌گیرد: یکی انتشار سهام و دیگری انتقال اندوخته‌ها (که در آن اندوخته‌ها به سرمایه‌ی ثبت شده منتقل می‌شوند). این منابع به دلیل ماهیت مالکانه، فاقد تعهد بازپرداخت هستند. فواید این کار شامل تقویت ساختار مالی، بهبود کفایت سرمایه و افزایش ظرفیت پذیرش و اهدای تسهیلات توسط بانک است. این امر به بانک اجازه می‌دهد وام‌های بیشتری بدهد و سرمایه‌گذاری‌های بزرگ‌تری انجام دهد، بدون اینکه از نظر نهادهای نظارتی مانند بانک مرکزی به یک بانک پرخطر تبدیل شود؛ به تعبیر دیگر، فضای بهتری برای ریسک‌پذیری و مدیریت ریسک فراهم می‌گردد.

در توضیح عناصر این تعریف، نخستین عنصر «انتشار سهام» است. انتشار سهام به دو شکل صورت می‌گیرد: گاهی تعداد سهامداران افزایش می‌یابد (مثلاً بانکی ۳۰ سهامدار دارد و با انتشار سهام جدید، سهامداران دیگری اضافه می‌شوند تا منابع قدرتمندتر گردد) و گاهی تعداد سهامِ سهامداران فعلی افزایش می‌یابد. هر دو حالت ممکن و صحیح است. در فرایند افزایش سرمایه از طریق انتشار سهام، قانوناً اولویت با سهامداران فعلی است تا سهام جدید را بخرند و درصد مالکیت خود را حفظ کنند؛ اما اگر آن‌ها نخواهند یا نتوانند، راه برای دیگران باز است تا سهامدار شوند. بانک با انتشار سهم، نقدینگی جذب کرده و سرمایه خود را بالا می‌برد. این یک شیوه مقرراتی برای توسعه بانک است و سهامداران نمی‌توانند مانع توسعه شوند، بلکه تنها حق تقدم در خرید سهام جدید را دارند.

عنصر دوم، «انتقال اندوخته‌ها» به سرمایه ثبت شده است. اندوخته‌ها در واقع سودهایی هستند که یک بانک یا شرکت در طول فعالیت‌های خود کسب کرده، اما به جای توزیع میان سهامداران، آن‌ها را نزد خود نگه داشته است. انتقال اندوخته‌ها به سرمایه ثبت شده، یک عملیات حسابداری داخلی است که طی آن بخشی از حقوق صاحبان سهام (مانند سود انباشته) به حساب سرمایه دائمی شرکت منتقل می‌شود. این فرایند منجر به صدور سهام جدیدی به نام «سهام جایزه» می‌گردد که به‌صورت رایگان و به نسبت مالکیت، به سهامداران فعلی اختصاص می‌یابد. در این فرایند ورود نقدینگی جدید رخ نمی‌دهد، بلکه تنها قدرت سرمایه‌ای بانک افزایش می‌یابد، چرا که دارایی اصلی بانک بر اساس سرمایه ثبت شده سنجیده می‌شود.

این دو عنصر جهت آشنایی و آگاهی بیان گردید و در مباحث بعدی، جنبه‌های فقهی آن را مجدداً بررسی خواهیم کرد. مباحث مربوط به سود گاهی چنان خشک و پیچیده است که تحلیل آن دشوار می‌نماید، اما تبیین دقیق این قواعد ضروری است. (پایان سخن).