بحث تکییف/بانکداری اسلامی /فقه مقارن

موضوع: فقه مقارن/بانکداری اسلامی /بحث تکییف

بسم الله الرحمن الرحیم
الحمدلله رب العالمین و الصلاة و السلام علی سیدنا و نبینا ابوالقاسم المصطفی محمد و اهل بیته الطیبین الطاهرین، الهداة المهدین.

مقدمه: بازخوانی بحث تکییف

پیشتر در بحث «تکییف»، عنوان شد که دو نوع تکییف وجود دارد:1. «تکییف موضوع»2. «تکییف عقد»

اهمیت هر دو نوع توضیح داده شد و اشاره گشت که برای روشن شدن مقصود و تبیین مسیر پیش‌رو، نیاز به ارائه‌ی نمونه‌هایی برای هر یک است.
نمونه‌ «تکییف موضوع» با بحث «حساب جاری» تبیین گردید؛ بدین معنا که اگر قرار بر تکییف کردن حساب جاری باشد، ذیل کدام یک از انواع تکییف قرار خواهد گرفت. این یک مثال برای نشان دادن روش کار ما بود.

اکنون باید نمونه‌ای از «تکییف عقد» را نیز بررسی کنیم تا روش کارمان تکمیل شود. پس از آن، به ادامه‌ی مباحث اصلی باز خواهیم گشت؛ زیرا پس از تبیین «خط اعتباری»، باید «تسهیلات بین‌بانکی» و سایر مباحث مرتبط را مطرح کنیم، ان‌شاءالله.

بخش اول: تکییف عقد/ تعریف تکییف عقد اسلامی

تکییف عقد اسلامی، انتقال ماهیت یک عقد از سطح تعهد فردی به سطح کارکرد نهادی و سیستماتیک است.

در گذشته، ماهیت هر عقد اسلامی، عمدتاً ‌ و شاید بتوان گفت در تمامی موارد در سطح «تعهد فردی» قرار داشت. حتی اگر ارتباطی با مجموعه‌ای هم پیدا می‌کرد، آن مجموعه محدود بود و نه یک فرآیند یا نهاد سازمان‌یافته. وقتی مفهوم «تکییف» مطرح می‌شود، منظور ارتقای این عقد از سطح فردی به سطح «نهادی» و «سیستماتیک» است. به عبارت دیگر، یک قرارداد صرفاً در قالب احکام (وجوب، حرمت، صحت، بطلان، ایجاب و سلب) محدود نمی‌شود، بلکه باید در چارچوب یک «عمل سازمانی» و «شبکه‌ای» قرار گیرد.

تعریف تکییف عقد وکالت

«تکییف عقد وکالت» به معنای گنجاندن ظرفیت‌های حقوقی، ساختاری و نهادی این عقد در بستر واقعیت‌های مالی معاصر است .هر عقدی دارای ظرفیت‌هایی است. «ظرفیت حقوقی» به معنای قابلیت ورود آن به فضای حقوقی است. این قابلیت را باید مد نظر داشت: نگاهی به حقوق و نگاهی به خود عقد. باید بررسی کرد که چه عنصری یا عناصری در عقد نهفته است که با فعال‌سازی آن‌ها، عقد می‌تواند «لباس حقوق» به تن کرده، ساختار اجتماعی یا اقتصادی پیدا کند و از حالت فردی به یک فرآیند فعال در قالب یک نهاد تبدیل شود.

نکته‌ای در باب قانون‌گذاری اسلامی

در اینجا لازم است در پرانتز به یک نقد در قانون‌گذاری اسلامی اشاره کنم: گاهی ما خودِ قانون را به مقنن ارائه می‌دهیم و صرفاً فتوا را مطرح کرده و می‌گوییم همین را لحاظ کنید. در حالی که حوزه (علمیه) باید کار دیگری نیز انجام دهد؛ یعنی ظرفیت‌های فتاوای خود را از حیث حقوقی و از این جهت که می‌تواند «لباس حقوق» بر تن کند و وارد قانون شود و همچنین چگونگی بسط آن در فضای اجرایی و با قالب‌های حقوقی و اجرایی، بازشناسی کند .عدم این بازشناسی، آسیبی است؛ چرا که وقتی اجتهاد و استنباط برای قانون‌گذار صورت می‌گیرد، نگاه به آن فرآیند نیست. در نتیجه، تولید فتوا با «زاویه‌ حقوق» انجام نمی‌گیرد تا بتوان تبصره‌ها، استثناها و ظرفیت‌های نظم‌بخش آن را استخراج کرد. در این حالت، فتوایی خام ارائه می‌شود که قانون‌گذار مجبور است آن را به نحوی تعبیه کند. این صحیح نیست. احکام اسلامی دارای ظرفیت‌های بالایی هستند: ظرفیت‌های اجتماعی، نظم‌بخش و حق‌مستمر. اما باید این «زاویه‌ دید» وجود داشته باشد تا در فرآیند استنباط، این ظرفیت‌ها بهتر کشف و درک شوند.

بازشناسی ظرفیت‌های عقد وکالت

این بحث مربوط به اینجا نیست. در اینجا بحث بر سر «عقد وکالت» است که شما در مرحله‌ی اول (نخستین مرحله در تکییف هر عقد)، باید به ظرفیت‌های نهفته در آن، بر اساس تعریفی که فقه ارائه می‌دهد، بیندیشید.

به عنوان مثال، اگر به کتاب «تحریرالوسیله» مراجعه کنید، ملاحظه می‌فرمایید که امام خمینی (ره) می‌فرمایند مضمون عقد وکالت، «تفویض اختیار» به وکیل در یک امر یا کار است. واژه‌ «یک امر» دامنه‌ بسیار گسترده‌ای دارد. شما باید ظرفیت‌های موجود در همین «عقد فقهی» را که هنوز وارد نظام حقوقی بانکی نشده، در بستر حقوق بانکی شناسایی کنید .البته باید «زاویه‌ دید» مناسبی داشته باشید؛ یعنی بفهمید که چرا می‌خواهید این عقد وارد نظام بانکی شود. باید بانک را بشناسید تا در ظرفیت‌شناسی، بگویید این قابلیت به کار آنجا می‌آید. حداقل باید نگاهی کلی به این مسائل داشت.

تعریف نهایی تکییف عقد وکالت

بنابراین، «تکییف عقد وکالت» عبارت است از بازشناسی ظرفیت‌های حقوقی، ساختاری و نهادی آن در بستر واقعیت‌های مالی معاصر، به نحوی که وکالت از یک «رابطه‌ی شخصی» به یک «ماشین حقوقی» برای گردش مشروع سرمایه و «نیابت اقتصادی» تبدیل شود .وکالت یعنی نیابت. آوردن عنصر نیابت به اقتصاد و بانک را در نظر بگیرید. ببینید چقدر ظرفیت دارد که به یک ماشین تبدیل شود؛ ماشینی که می‌تواند یک حوزه را بچرخاند، یک حوزه‌ی اقتصادی و یک حوزه‌ی مالی یا سرمایه‌گذاری را اداره کند.

به تعبیر دیگر، بازسازی «وکالت» به مثابه‌ ابزاری حقوقی و سازمان‌دهنده برای جریان سرمایه و تصمیم در نظام مالی معاصر، ضمن حفظ «روح نیابت» و «مشروعیت شرعی» آن (به گونه‌ای که از فقه دور نشویم)، مد نظر است.

چهار قابلیت کلیدی عقد وکالت

اکنون که «تکییف عقد وکالت» را تبیین کردیم، به بررسی قابلیت‌های آن می‌پردازیم. همان‌طور که بیان شد، بازشناسی قابلیت‌ها از مراحل اصلی تکییف است.

قابلیت‌های نهادینه‌سازی و حقوق‌پذیری عقد وکالت در فقه مالی معاصر:

    1. قابلیت تفویض اختیار بدون انتقال مالکیت

    2. انعطاف در دایره‌ اختیارات و شروط

    3. امکان ترکیب با سایر عقود فقهی

    4. قابلیت سلسله‌سازی و انتقال نیابت در زنجیره‌های نهادی

1.قابلیت تفویض اختیار بدون انتقال مالکیت

این قابلیت به چه معناست و چرا در وکالت مهم است؟
«وکالت»، مجوز تصرف می‌دهد. وقتی شخصی را وکیل می‌کنید، او را مالک مال نمی‌کنید، بلکه به او «مجوز دخالت» و «جواز تصرف» می‌دهید. بنابراین، انتقال مال صورت نمی‌گیرد .از آنجا که وکالت بر پایه‌ی عدم انتقال مالکیت استوار است، «ضمانت مالکیت موکل» محفوظ می‌ماند و عمل وکیل بر محور «اذن و نیابت» سامان می‌گیرد. ضمانت مالکیت، یعنی مالکیت مال تا پایان حفظ می‌شود و بر اساس آن، این مال به همین صورت باقی می‌ماند. این نکته بسیار مهم است و عمل وکیل نیز بر اساس عنصر «نیابت» و اذن صورت می‌گیرد.

این قابلیت فواید بسیاری دارد، به خصوص در اجتناب از ربا. این تمایز در واقع، زیربنای اجتناب از ربا و قابلیت استفاده‌ی نهادی از وکالت در بانکداری غیرربوی (یا به عبارت دقیق‌تر، اجتناب از الگوی بانک ربوی) است .در بانک ربوی، تصرف بانک بر اساس مالکیتی است که با سود همراه است. اما در وکالت، مالکیتی به سمت وکیل (بانک) منتقل نمی‌شود که بگوییم چیزی دریافت می‌کند و سودی نیز بر آن افزوده می‌شود که منجر به ربا گردد؛ این دو کاملاً متفاوت‌اند.

علت ربوی بودن یک معامله این است که مالی به ملکیت کسی درآید به همراه ضمائم، یعنی به دلیل قرض بودن، قبض به او داده شود و مالک مال گردد، اما به ضمیمه‌ی چیزی اضافه. سپس وقتی می‌خواهد پرداخت کند، مالکیت سر جای خودش هست. حال آنکه با مکانیزم وکالت، تمامی فعالیت‌های بانکی می‌تواند با قدرت تمام انجام شود. بانک می‌تواند هر کاری که می‌خواهد انجام دهد و تصرفات لازم را داشته باشد، اما در قالب وکالت. در این صورت، ربا وجود نخواهد داشت، چرا که شرط ربا، تملیک است و در وکالت، شما او را مالک نمی‌کنید. این یک عنصر کلیدی و ظرفیت‌ساز است.

2. انعطاف در حدود اختیارات و شروط

عنصر ظرفیت‌ساز دیگر، «انعطاف در حدود اختیارات و شروط» است. این به معنای آن است که عقد وکالت قابلیت تنظیم در قالب‌های «مقید»، «مشروط» و «ترکیبی» را دارد. این انعطاف‌پذیری بسیار بالاست. می‌توان اختیار مطلق به وکیل داد و گفت: «برو هر کاری می‌خواهی بکن». یا می‌توان آن را مقید کرد و گفت: «شما فقط یک عقد مرابحه انجام بده»، «یک معامله کن و پول را بیاور» یا «دو معامله کن و پول را بیاور .این قالب‌های مقید، مشروط و ترکیبی به این معناست که می‌توان حوزه‌ی نیابت را بر اساس نوع فعالیت مالی، سطح نظارت یا ساختار سود و زیان، به شکلی پویا تعریف کرد. سطح نظارتی که شما بر وکیل یا ناظری که بر وکیل دخالت می‌کند، اعمال می‌کنید، همگی انعطاف‌پذیرند.

انواع دایره‌ اختیارات

«دایره‌ اختیارات» به قلمرو تصرفاتی اطلاق می‌شود که موکل (یعنی فرد پول‌دهنده یا سپرده‌گذار در بانک) برای وکیل (که همان بانک است) تعیین می‌کند. این دایره دو نوع است:

    • مطلق و آزاد: وکیل (بانک) قدرت تصمیم‌گیری کلی دارد.

    • مقید و محدود: فقط در حوزه‌ی خاصی از مال یا فعالیت.

جایگاه شروط در وکالت

شروط در وکالت، ابزاری برای تنظیم چگونگی نیابت هستند. یعنی نیابتی که به وکیل داده می‌شود، توسط این شروط تنظیم می‌گردد و مشخص می‌شود که نیابت وکیل باید با چه قید و حدی شکل بگیرد. هر شرط می‌تواند حدود مسئولیت، نوع اقدام، هزینه و شیوه‌ی تسویه را معین کند. به عنوان مثال، می‌توان شرط کرد که وکیل صرفاً در کالاهای مجاز شرعی فعالیت کند. یا سود مشخصی را برای موکل حداکثر کند. یا عملیات را با بررسی شرعی از سوی شخص ثالث انجام دهد.

الگوریتم حقوقی و طراحی ابزارهای شریعت‌پایه

این بخش در نظام مالی، به «زبان طراحی ابزارهای شریعت‌پایه» تبدیل می‌شود. به این معنا که با تنظیم شروط، فقه به «الگوریتم حقوقی» تبدیل می‌گردد. تمامی شروطی که شما تعیین می‌کنید، قابلیت الگوریتمی شدن در زبان طراحی بانکی را دارند.

«الگوریتم حقوقی یعنی قاعده‌ی فقهی یا قانونی که نه فقط بیان حکم، بلکه دستور گام به گام اجرا و تصمیم است». این الگوریتم، شاخص‌گذاری است که عدالت، مشروعیت و انضباط شرعی را در منطق عمل مؤسسه‌ مالی، «برنامه‌پذیر» می‌کند.

سه مرتبه‌ی عقل در فرآیند تکییف

    • فقه (عقل معنا): تأمین‌کننده‌ محتوا و معنا

    • حقوق (عقل نظم) : تنظیم‌کننده‌ ساختار الزام قانونی

    • الگوریتم (عقل عمل): مجری تصمیم مرحله به مرحله

چالش نیت در الگوریتم

یک مشکل وجود دارد: اگر الگوریتم را در بانک‌های کنونی، آن‌گونه که به معنای شرعی مدنظر است، فعال کنیم، چگونه می‌توان «نیت» را در الگوریتم گنجاند؟ زیرا ممکن است ظاهرسازی صورت گیرد، اما نیت مضاربه وجود نداشته باشد و نیت اصلی «قرض» باشد. پاسخ این است که حدود 60 تا 70 درصد می‌تواند. منتها، هیئت رقابت و نظارت فقهی باید در هر بانکی آموزش دهد و ناظر باشد.

.3 امکان ترکیب با سایر عقود

وکالت می‌تواند با سایر عقود مانند مرابحه، اجاره، مشارکت و غیره ترکیب شود. این یکی از ظرفیت‌های مهم آن است. این قابلیت ترکیب، منجر به شکل‌گیری منظومه‌های مالی مشروع می‌گردد.

بانک دارای طبیعتی است که گاهی (مانند بانک ربوی) چنین عمل می‌کند: وقتی وارد فعالیت اقتصادی می‌شود، چندین معامله را به صورت پی‌درپی برای سرمایه‌گذاری انجام می‌دهد. حال اگر بخواهید بانکداری اسلامی را به درستی اجرا کنید، کدام عقد چنین قابلیتی دارد که چتر خود را بر چندین معامله‌پی‌درپی بگستراند؟ «وکالت».

مثال‌هایی از ترکیب‌های ممکن

وکالت مرابحه: بانک وکیل مشتری برای خرید و فروش کالا

وکالت اجاره: بانک وکیل برای اجاره دادن دارایی‌ها

.4 قابلیت سلسله‌سازی و انتقال نیابت

این از ویژگی‌های مهم عقد وکالت است. شما بانک هستید و او وکیل؛ این وکیل می‌تواند وکیل دیگری را هم تعیین کند. یعنی همین‌گونه یک دفعه وارد بازار می‌شوید و «توکیل وکیل» (وکیل گرفتن برای وکیل) که بیشتر در فقه ما مطرح شده، این قابلیت را دارد.

از آنجا که بانک اساساً قصد دارد کارهای زنجیره‌ای انجام دهد، تنها عقدی که چنین مجالی را می‌گشاید و چنین سلسله‌ای از فعالیت‌ها را فراهم می‌آورد یا زمینه می‌بخشد، «وکالت» است.

خلاصه‌ی فرآیند تکییف

این همان «ظرفیت‌شناسی» بود که آن را «تکییف» نام نهادیم.

تکییف باید از این هم دقیق‌تر باشد. یعنی هرچه بتوانیم سؤالات و زاویه‌های تخصصی مورد نیاز بانک را بیشتر شناسایی کنیم، تکییف عمیق‌تر خواهد بود.

تکییفی که الان ارائه شد، چند زاویه را در بر گرفت:

گریز از ربا، مجاز کردن بانک برای انجام هر نوع فعالیت سرمایه‌گذاری، محدود کردن فعالیت بانک در یک حد معین، اجازه دادن برای سلسله‌هایی از عقود پی‌درپی

سخن پایانی

ما زاویه‌ دیدمان فعلاً با نگاه به بانک، همین‌ها بود و این قابلیت‌ها را دیدیم. اما می‌توان زوایای تخصصی‌تری نیز پیدا کرد. البته «وکالت» چون بسیار باز و منعطف است، با اکثر فعالیت‌ها سازگار است.

علت این امر چیست؟ زیرا شما می‌خواهید عقدی که در فقه وجود دارد (یک محتوا است) را بیاورید و به آن «لباس حقوق»، «لباس امتداد» و «لباس نهاد» بپوشانید. نهاد، یک نهاد مانند بانک، محور همۀ فعالیت‌های امروزی است .بانک محور کل فعالیت‌های اقتصادی است و همه‌ی این‌ها نیاز به نظریه دارد، نیاز به تکییف دارد و در این باب باید ورود دقیق‌تر و عمیق‌تری داشت.