فرع دوّم از مساله 25 مضاربه (بررسي صور واگذاري مضاربه)

موضوع: فرع دوّم از مساله 25 مضاربه (بررسی صور واگذاری مضاربه)
واگذاری مضاربه: الف: بدون اذن مالک، باطل، ب: با اذن مالک، دارای 3صورت است:
صورت اوّل: عامل با اذن مالک، مضاربه را وکالتا به شخص ثالثی واگذار نماید؛
حکم: تحریر: مضاربه اوّل فسخ و مضاربه دوّم صحیح است.
استاد و صاحب جواهر: هر دو مضاربه صحیح است
دلیل: الف: دلیلی بر فسخ مضاربه اوّل نیست
ب: دو مضاربه هیچ تضادّی با یکدیگر ندارند.
نتیجه: همانگونه که گرفتن دو وکیل تامّ الاختیار جایز است، مضاربه با دو عامل تامّ الاختیار نیز صحیح است.
صورت دوّم: عامل با اذن مالک، مضاربه را شراکتاً به غیر واگذار نماید؛
حکم: تحریر: علی القاعده باید قائل به فسخ مضاربه اول شوند گرچه اشاره ای نکردند.
استاد: هر دو مضاربه به دلیل فوق صحیح است.
صورت سوّم: عامل با اذن مالک، مضاربه را استقلالا به غیر واگذار نماید؛
حکم: بطلان مضاربه.
دلیل: الف: در مضاربه فرد باید مالک باشد و حال آنکه عامل در فرض مذکور مالک نیست.
ب: در مضاربه باید یکی مالک و دیگری عامل باشد و در فرض مذکور هر دو طرف عامل هستند.
خلاصه صور چهارگانه در مساله 25: از چهار صورت فوق، فقط صورت دوّم و سوّم صحیح است.
مساله 26 از مسائل مضاربه: (شرط ضمن عقد در مضاربه)
تحریر: ظاهر جواز اشتراط شرط مالی یا عملی در ضمن عقد مضاربه از هر یک از مالک و عامل است.
مثال: مالک شرط کند که عامل در ضمن معامله، لباسی هم برای او بدوزد یا بالعکس.
تقریر استاد: در کلام عروه و برخی فقهاء تصریح است که در ضمن عقد، انجام عقد دیگری هم به عنوان شرط جایز است که صاحت تحریر بدان اشاره ای نداشت.
اقوال علما: این مسأله از زمان شیخ طوسی به بعد و در میان شیعه و سنی مطرح شده است. در مسأله سه قول است:
اوّل: صحت شروط مطلقا؛ اعم از شرط فعل، مال، بیع، بضاعت و غیره. (علامه در قواعد و تذکره)
دوّم: بطلان شرط و مشروط؛ (شیخ طوسی در مبسوط)
سوّم: مشروط صحیح و شرط باطل؛ و شر فاسد مفسد مشروط نیست.