مساله دوازدهم، مضاربه‌ي معاطاتي و فضولي

موضوع: مساله دوازدهم، مضاربه‌ی معاطاتی و فضولی
تحریر: مضاربه به صورت معاطات و فضولی جایز است.
تقریر استاد: در این مساله در دو بخش صحبت می کنیم:
اول: معاطات؛ معاطات معامله ای است که انشاء در آن فعلی است نه قولی که در مورد مضاربه سه صورت تصور دارد:
الف: انشاء از طرف مالک قولی و از طرف عامل فعلی باشد.
ب: انشاء از طرف عامل قولی و از طرف مالک فعلی باشد.
ج: انشاء از هر دو طرف فعلی باشد.
اقوال علماء: بین علمای خاصه بر اساس نقل صاحب ریاض و تذکره مخالفی در صحت مضاربه معاطاتی وجود ندارد اما در عامه اختلاف است.
أدله‌ی صحت مضاربه معاطاتی؛ قبل از بیان ادله بیان چند مقدمه لازم است:
اول: بر خلاف اکثر، اصل در معاملات مانند بیع و هبه و وکلات و وقف و اجاره و ... معاطات است زیرا معاملات در ابتدا جنس به جنس بوده که در آن صیغه ای خوانده نمی شده است.
دوم: عدم قبول تفصیل بین عقود جایزه و لازمه در معاطات
سوم: عدم قبول تفصیل محقق نایینی که معاطات در مثل وصیت و ضمان صحیح نیست زیرا این امثله موضوعا از بحث خارجند چون اصلا معاطات در جایی که نیاز به صیغه است جاری نیست.
ادله‌ی جواز:
اول: سیره ی عقلاء که شارع نیز آن را ردع نکرده است.
دوم: عموماتی مانند اوفوا بالعقوا و المؤمنون عند شروطهم
استثناء: مواردی مانند نکاح و طلاق به دلیل اجماع تعبدا از معاطات خارج است.