مساله يازدهم (جواز عقد مضاربه)

موضوع: مساله یازدهم (جواز عقد مضاربه)
تقریر: این مساله از مهمترین مسائل مضاربه است که فروعی دارد.
اقوال علمای خاصه: صاحب ریاض و علامه و مفتاح الکرامه مطابق با مجمع البرهان و کافیه و غنیه و سرائر و مبسوط و شرائع و ارشاد به دلیل اجماع بدون خلافی قائل به فسخ مضاربه شدند
صاحب جواهر: در تمام صور، مضاربه جایز و برای طرفین امکان فسخ وجود دارد و گرچه اصل در عقود لزوم است اما اجماع برای خروج از این اصل کافی است.
اقوال علمای عامه به نقل از صاحب کتاب بدایة المجتهد:
الف:اگر عامل عمل مضاربه را شروع نکرده باشد، فسخ مضاربه از هر دو طرف بالاجماع جایز است
ب: اگر عامل عمل مضاربه را شروع کرده باشد، برخی قائل به لزوم عقد و برخی مانند مالک و شافعی و ابو حنیفه قائل به جواز فسخ شدند.
بیان استاد:
بر جواز مضاربه دو دلیل اقامه شده است:
دلیل اول: شهید ثانی و کاشانی از فقهای عامه: مضاربه ابتداً نوعی وکالت و شرکت است که هر دو جایزند، پس جایز است.
نقد دلیل اول:
اولا: ما قائل به لزوم وکالت هستیم؛
ثانیا: گرچه مضاربه شبیه به وکالت است اما در عرف عقلا و روایات عقدی مستقل و ماهیةً با هم متفاوتند.
دلیل دوم: عمده دلیل در این مساله اجماع است.
نقد اجماع:
نقد اول: این اجماع در اکثر موارد موجب ضرر است و ادله لا ضرر بر آن حاکم است؛ و فقط در دو صورت مضاربه جایز است
الف: ضرری متوجه طرفین نشود ب: مضاربه مشروط به زمان نباشد.
نقد دوم: این اجماع مدرکی است به اینکه مجمعین تصور کردند مضاربه از جنس وکالت است.