موضوع: فقه حکمرانی/قواعد فقه حکمرانی /قاعده لا حرج

موضوع: بررسی شمول قاعده لا حرج نسبت به احکام غیرالزامی (مستحبات و مکروهات)

مقدمه: تبریک ایام رجبیه و شهادت امام هادی (ع)
ایام رجبیه را خدمت سروران عزیز تبریک عرض می‌کنم. دیروز شهادت امام هادی (علیه‌السلام) بود، تسلیت عرض می‌کنم. ان‌شاءالله از برکات ماه رجب بهره‌مند بشویم، همه‌ما مخاطب به خطاب «أین الرجبیون» باشیم. ماه اعتکاف و عبادت و توبه و انابه و استغفار است. دوستانی که توفیق پیدا می‌کنند در این ماه اهل صیام و صلاة هستند، ما را از ادعیه فراموش نکنند.

پاسخ به سؤالات و اشکالات وارده
پرسش: ... همه موارد را این مثلاً آیات و روایات را اجمالاً در کتاب بیاورند اشاره کنند به کاربستی که دارند و توضیح داده بشود یا ارتباطش هم با حکمرانی ذکر بشود چطوری است؟
پاسخ: بله، حالا آنچه که بیان شده به نظرم تدوین بشود، ولی یک نظم و نسقی باید داده بشود. ادله قرآنی جدا بیاید، ادله روایی جدا بیاید، کاربستش هم جدا بیاید. البته ما باید تبیین خود را از قاعده لا حرج کامل مشخص کنیم (که مشخص کردیم در جلسات قبل). تطبیقات فقهی را از طهارت تا دیات مستقل بیاوریم، بعد تطبیقات حقوقی را (حقوق مدنی و امثال ذلک). را هم بیاوریم.
پرسش: ظاهر منظورم حکمرانی...
پاسخ: بله، اگر هر جا کاربست حکمرانی دارد در مثال‌ها و تطبیقات، آنجا حتماً ذکر می کنیم

بررسی شمول قاعده لا حرج بر احکام غیرالزامی
یکی از دوستان سؤالی پیامکی فرستادند، که دو تا نقد بر عرایض ما عزیزان داشتند.آن را من توضیح بدهم.

نقد اول: عدم جریان لا حرج در مستحبات به دلیل عدم امتنان
یک نقد اینکه من گفتم ادله نفی حرج شامل احکام غیرالزامی هم می‌شود؛ یعنی فقط احکام الزامی را دربرنمی‌گیرد، برای اینکه یک نوع امتنان هست. [مثلاً] نافله نماز نافله ایستاده به جهت حرج، اگر شارع اجازه می‌دهد نشسته بخوانیم، همان ثواب هم تعلق پیدا می‌کند؛ پس این امتنانی است.
یکی از عزیزان فرمودند که (حالا یک نکته‌ای اینجا نوشتند که) رفع استحباب نافله ایستاده نه تنها امتنانی نیست، بلکه خلاف امتنان است؛ و آنچه امتنانی هست مستحب دانستن نماز نشسته در حال حرج داشتن ایستادن هست، و کمال امتنانش در این است که ثواب معادل نافله ایستاده در چنین نمازی (نشسته) تعلق بگیرد.

پاسخ استاد:
در این صدر و ذیل، یک‌جوری ذیل دارد جواب صدر عبارت را می‌دهد. وقتی انسان در نماز مستحبی نتواند ایستاده نماز (مثلاً نافله شبش را) بخواند و نشسته بخواند، این ثواب همان نافله ایستاده را دارد به خاطر حرجی [بودن] نشسته؛ و این استحباب هم [مراتب مختلف استحباب]، نوعی امتنان است.

نقد دوم: عدم جریان لا حرج در مستحبات بدون بدل
بعد البته فرمودند که در نوافلی که بدل و جایگزین ندارد دیگر این حرف قابل تطبیق نیست.

اگر ما در مثل روزه مستحبی که وقتی حرجی شد دیگر بدلی ندارد (روزه مستحبی حرج‌آور این بدلی ندارد)، لذا نفی استحبابش در واقع (این نفی لا حرج که روزه مستحبی را نفی می‌کند) این امتنانی را به دنبال نخواهد داشت.

پاسخ استاد:
بر فرض چنین باشد؛ همین که به شکل موجبه جزئیه لا حرج برای نوافل امتنان‌آور است، همین کافی است.

علاوه بر اینکه ما گفتیم ادله نفی حرج اطلاق دارد.
اولاً: ادله نفی حرج اطلاق دارد، شامل تکالیف الزامی و غیرالزامی می‌شود. آقایان اشکالی که گرفتند این بود که حکمت لا حرج امتنان است. اولاً اینکه علت تامه نیست، حکمت است. ما هستیم و ظهور دلیل؛ دلیل نفی حرج اطلاق دارد، احکام تکلیفی الزامی و غیرالزامی را شامل می‌شود. دلیل نصی هم بر اینکه استحباب تکالیف غیرالزامی را شامل نمی‌شود. نداریم
ثانیاً: اگر حکمت هم علت تامه (حکمت را علت تامه بگیریم و بگوییم علت تامه نفی حرج امتنان هست) بگیریم، همین که امتنان به شکل موجبه جزئیه در احکام تکلیفی غیرالزامی باشد برای اثبات ادعای ما کافی است ؛ لازم نیست همه مستحبات را شامل بشود.
ثالثاً: آدم‌ها در سیر و سلوک با انجام اعمال مستحبی و ترک مکروهات، در سلوک معنوی ترقی پیدا می‌کنند. حالا فرض کنید شما دارید روزه مستحبی می‌گیرید. یک مؤمنی تعارف به شما می‌کند. طبق نظر آقایان این است که می‌توانید این تعارف را اعتنا بکنید، هم روزه‌تان کامل ثوابش را می‌برید. هم به آن مؤمن ثواب رساندید. مثلاً شما یک ماه رجب را هر روز نیت روزه بکنید، ساعت ۵ صبح یا چهار و نیم هم سحری‌تان را بخورید، ساعت ۸ صبح یک کسی به شما تعارف کند صبحانه هم بخورید؛ کل این ثواب روزه را می‌برید، به آن مؤمن هم ثواب رساندید. یعنی چی ثوابش را می‌برید؟ یعنی با اینکه روزه‌تان را خوردید، ولی یک سیر تکاملی در بندگی و تقرب الی الله پیدا می‌کنید. یعنی آثار ثواب همان عمل مستحبی که بدیلی ندارد نصیبتان می‌شود.

اینکه فرمودند: «این امتنان نیست»، [در پاسخ باید گفت] قطعاً این امتنان است. این یک اشکال بود که سه پاسخ در باب آن ارائه کردم.

اشکال دوم: لسان نفی ادله و عدم صلاحیت برای اثبات
اشکال دوم این بود که نکته مهم همین‌جاست که از نظر محققین فقها، ادله قاعده لا ضرر و نفی حرج، فقط لسان نفی دارند و نمی‌توانند چیزی را اثبات کنند. بنابراین، اگرچه لسان این ادله اطلاق دارد و شامل احکام غیرالزامی نیز می‌شود، اما چون در مقام امتنان است و قائل به نفی حکم شرعی هستند، پس اختصاص به احکام الزامی پیدا می‌کند. که این مطلب را توضیح دادم و با آن بیان، فکر می‌کنم آن سه جواب کافی باشد.

اشکال سوم: ناتوانی قاعده در اثبات مشروعیت (مانند توبه و رد مظالم)
سپس فرمودند که از همین نکته بهره می‌گیرم تا عرض کنم آنچه جناب استاد در چند جلسه گذشته نسبت به مفاد قاعده لا حرج مطرح کردند نیز مورد نقد است. از این‌رو ایشان فرمودند: «به نظر ما مشروعیت توبه از گناه و رد مظالم و این‌گونه موارد را می‌توانیم به‌وسیله قاعده لا حرج اثبات کنیم، در حالی که لسان آیه ﴿«وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ»﴾[1] صرفاً نفی جعل و نفی مشروعیت است.

پاسخ استاد: لزوم توجه به مجموع ادله (خانواده ادله)
من گفتم در بحث لا حرج (نمی‌گویم این روش در همه مواضع فقه جاری است) ما چند سؤال داشتیم؛ اینکه آیا حرج به معنای مطلق ضیق است یا در واقع ضیق شدید است؟ بحثی بود که فرق آن با عسر چیست؟ آیا عام و خاص مطلق است؟ یادتان هست ، بحث‌هایی که از استاد فاضل [لنکرانی] و دیگران ذکر کردیم.
من عرض کردم باید «خانواده ادله» را در این بحث دید. لسان خانواده ادله این است که بین حرج و عسر فرقی نیست و مطلق ضیق مقصود است. واقعاً پیام این مجموع ادله این است که خدا دین سختی به شما نداده، بلکه دین سهله و سمحه‌ای داده است. تکالیفی داده، اما تکالیفی که برایتان دشوار باشد (ولو ضیق شدید هم نباشد) را از شما برداشته است. نمی‌خواهد شما را گرفتار عسر بکند، نمی‌خواهد شما را گرفتار حرج (یعنی مطلق ضیق) بکند.
با این ادبیات وقتی پیش می‌روید، دیگر لسان، لسانِ فقط آیه ﴿وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ﴾ نیست؛ بلکه باید مجموع ادله را ببینیم که این را هم ما قبلاً بحث کردیم.

نکته تکمیلی: نفی حکم و نفی موضوع
فرمودند: آخرین نکته اینکه باید در بیان مفاد قاعده نفی حرج به این نکته توجه داشته باشیم که اگر عدمِ حکمی حرجی بود، نمی‌توانیم با تمسک به ادله لا حرج، آن حکم را ثابت کنیم.
بله، اگر فقط دلیل ما آیه ﴿وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ﴾ باشد، [سخن شما] درست است؛ ولی من عرض کردم این ادله هم نفی حکم حرجی می‌کند و هم نفی موضوع فعل حرجی می‌کند. یادتان هست دیگر، ما از ادله این استفاده را کردیم. اما اگر فقط بخواهید به آیه ﴿وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ... ﴾ تمسک کنید، به هر حال با این اشکالات مواجه خواهید شد.

بررسی ادله قاعده لا حرج در فقه اهل سنت
مطلب دوم؛ من خدمت آقای سلیمی یک‌سری فایل‌هایی فرستادم که دیگر در این متن ان‌شاءالله این‌ها را می‌آورند تا ما از وقت بیشتر استفاده کنیم. یکی از فایل‌هایی که خدمتشان فرستادم، ادله اهل سنت (ادله قرآنی و روایی اهل سنت) در بحث قاعده لا حرج است. البته آن‌ها [از این قاعده به] قاعده «تسهیل و تیسیر» تعبیر می‌کنند؛ تعبیر قاعده لا حرج نمی‌کنند. نمی‌گویم هیچ‌کدام [نمی‌گویند]، اما عمدتاً تعبیر تسهیل و تیسیر را در مباحث فقهی اهل سنت [به کار می‌برند].

الف) آیات مورد استناد اهل سنت
آیاتی که تمسک کردند اعم است؛ یعنی حتی آنجایی که «تکلیف ما لا یطاق» است را هم در بحث داخل کردند. البته بعضی فقهای ما هم این کار را کردند که ما قبلاً دایره بحث را مشخص کردیم و گفتیم نباید خلط بشود؛ آن تکلیف ما لا یطاق یک دلیل عقلی است، بحث کلامی است و ربطی به بحث فقهی ندارد. ولی این‌ها به آیات زیر تمسک کرده‌اند:
۱. آیه ۲۸۶ سوره بقره: ﴿لا یُکَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلاَّ وُسْعَها.﴾[2]
۲. آیه ۷ سوره طلاق: ﴿لا یُکَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلاَّ ما آتاها﴾[3]
۳. آیه ۷۸ سوره حج: ﴿وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ﴾[4]
۴. آیه ۶ سوره مائده: ﴿ما یُرِیدُ اللَّهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ﴾[5]
۵. آیه ۱۸۵ سوره بقره: ﴿یُرِیدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ﴾[6]
۶. آیه ۲۸ سوره نساء: ﴿یُرِیدُ اللَّهُ أَنْ یُخَفِّفَ عَنْکُمْ وَ خُلِقَ الْإِنْسانُ ضَعِیفاً﴾[7]

ب) روایات نبوی در منابع اهل سنت
روایاتی که ذکر شده از پیامبر اعظم (صلی‌الله‌علیه‌وآله) است. همه منابع را اینجا من به یکی از شاگردان اهل سنت ما که طلبه فاضلی است، آقای صادقیان، زحمت دادم [تا] این روایات را از منابع مختلف که خدمتشان عرض کردیم در بیاورند؛ زحمت کشیدند و استخراج کردند. و روایات هم از پیامبر اعظم است، هم در مسند احمد، هم در صحاح مختلف و مسانید مختلف این‌ها آمده است. از عایشه نقل شده، از جابر بن عبدالله انصاری، از ابوموسی اشعری، از ابوهریره، از ابن عمر؛ ولی عمدتاً از ابوهریره است. روایاتی که ذکر شد را من سریع بخوانم:

۱. «إِنَّ الدِّینَ یُسْرٌ وَ لَنْ یُشَادَّ الدِّینَ أَحَدٌ إِلَّا غَلَبَهُ»؛[8] این [دین] آسان است، اگر کسی آن را بر خود سخت بگیرد، سرانجام خسته و مستأصل خواهد شد (مغلوب دین می‌شود).
۲. « لَا تُشَدِّدُوا عَلَى أَنْفُسِکُمْ فَیُشَدَّدَ عَلَیْکُمْ فَإِنَّ قَوْماً شَدَّدُوا عَلَى أَنْفُسِهِمْ فَشَدَّدَ اللَّهُ عَلَیْهِمْ فَتِلْکَ بَقَایَاهُمْ فِی الصَّوَامِعِ وَ الدِّیَارِ رَهْبَانِیَّةً ابْتَدَعُوهَا مَا کَتَبْنَاهَا عَلَیْهِمْ»؛[9] (بر خود سخت نگیرید که بر شما سخت گرفته می‌شود، همانا قومی بر خود سخت گرفتند پس خدا بر آن‌ها سخت گرفت...).
۳. روایت بعدی از انس [است]: «کَانَتِ الْأَمَةُ مِنْ إِمَاءِ أَهْلِ الْمَدِینَةِ لَتَأْخُذُ بِیَدِ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ [وَ آلِهِ] وَ سَلَّمَ فَتَنْطَلِقُ بِهِ حَیْثُ شَاءَتْ».[10] (این جوان‌ها امروز این حدیث را ببینند خلاصه یک توجیهی پیدا می‌کنند!). کنیزی از کنیزان دست پیغمبر را می‌گرفت، او را هر جا که می‌خواست می‌برد [و ایشان همراهی] می‌توانست؛ سخت نمی‌گرفت پیغمبر. حالا ممکن است کسی بگوید این حلیت اختصاص به پیغمبر داشته است.
۴. از عایشه [نقل شده است]: «مَا خُیِّرَ بَیْنَ أَمْرَیْنِ إِلَّا اخْتَارَ أَیْسَرَهُمَا مَا لَمْ یَکُنْ إِثْماً»؛[11] پیغمبر وقتی بین دو امر مخیر می‌شد، آسان‌ترش را انتخاب می‌کرد، البته به شرطی که آن گناه نباشد.
۵. بله، روایت از جابر...

ادامه بررسی روایات اهل سنت در باب تیسیر و تسهیل
در ادامه بحث پیشین پیرامون روایات وارده در منابع اهل سنت که بر سهولت و نفی حرج در دین دلالت دارند، به روایات زیر اشاره می‌شود:

۱. روایت جابر بن عبدالله: از پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌وآله) نقل شده است: «رَحِمَ اللَّهُ رَجُلاً سَمْحاً إِذَا بَاعَ، وَ إِذَا اشْتَرَى، وَ إِذَا اقْتَضَى»[12] (خداوند بیامرزد مردی را که در خرید و فروش و در قضاوت و طلب حق خود، آسان‌گیر و نرم‌خو باشد).
توضیح: لازم است در اینجا از زحمات جناب آقای سید محمد صادقیان تالشی که در استخراج و دسته‌بندی این روایات از منابع متعدد اهل سنت تلاش نمودند، تشکر نماییم.

۲. روایت دیگری از جابر: «إِنَّ هَذَا الدِّينَ مَتِينٌ فَأَوْغِلْ فِیهِ بِرِفْقٍ، وَ لَا تُبَغِّضْ إِلَى نَفْسِكَ عِبَادَةَ اللَّهِ، فَإِنَّ الْمُنْبَتَّ لَا أَرْضاً قَطَعَ وَ لَا ظَهْراً أَبْقَى»[13] (این دین استوار است، پس با مدارا در آن وارد شو و عبادت خدا را نزد نفس خود منفور مگردان؛ زیرا کسی که مرکب خود را خسته کند و در راه بماند، نه مسافتی را طی کرده و نه مرکبی برایش باقی مانده است).
نکته: شهید مطهری (رحمه‌الله) نیز در مباحث روان‌شناسی خود به این نکته اشاره داشتند که نباید بر نفس فشار آورد، بلکه باید با "دل‌خوشی" عبادت کرد.

۳. روایت ابوموسی اشعری: پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله) هرگاه کسی را برای کاری می‌فرستادند، می‌فرمودند: «بَشِّرُوا وَ لَا تُنَفِّرُوا، وَ يَسِّرُوا وَ لَا تُعَسِّرُوا»[14] (بشارت دهید و متنفر نکنید، آسان بگیرید و سخت نگیرید).

۴. روایت ابوهریره: «الْمُؤْمِنُ هَيِّنٌ لَيِّنٌ حَتَّى تَخَالَهُ مِنَ اللِّينِ أَحْمَقَ»[15] (مؤمن نرم‌خو و آرام است، به‌گونه‌ای که از شدت نرمی گمان می‌بری ساده‌لوح است).

۵. روایت جابر: «الْمُؤْمِنُ يَأْلَفُ وَ يُؤْلَفُ، وَ لَا خَيْرَ فِيمَنْ لَا يَأْلَفُ وَ لَا يُؤْلَفُ، وَ خَيْرُ النَّاسِ أَنْفَعُهُمْ لِلنَّاسِ».[16]

۶. روایت عایشه: «أَبْغَضُ الرِّجَالِ إِلَى اللَّهِ الْأَلَدُّ الْخَصِمُ»[17] (مبغوض‌ترین مردان نزد خدا، کسی است که در دشمنی سرسخت و کینه‌توز باشد).

۷. سیره پیامبر در تغییر نام‌های سخت:

    • روایت سعید بن مسیب از پدرش: پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله) از او پرسید نامت چیست؟ گفت: «حَزْن» (ناهموار/سخت). پیامبر فرمود: تو «سهل» باش. او گفت: نامی را که پدرم بر من نهاده تغییر نمی‌دهم. ابن مسیب می‌گوید: پس از آن همواره حزن و اندوه در خاندان ما باقی ماند.

    • روایت عبدالله بن عمر: پیامبر نام زنی را که «عاصیه» (سرکش) بود تغییر داد و فرمود: تو «جمیله» هستی.
این موارد نشان‌دهنده رویکرد تیسیر و تسهیل پیامبر است، هرچند ممکن است ارتباط مستقیم با قاعده لا حرج نداشته باشد.

۸. روایت ابوهریره: «أَحَبُّ الدِّينِ إِلَى اللَّهِ الْحَنِيفِيَّةُ السَّمْحَةُ»[18] (محبوب‌ترین دین نزد خدا، آیین حنیفِ آسان‌گیر است).

حکم «تتبع رُخَص» در فقه اهل سنت
مطلب سوم، بحثی است که در میان اهل سنت مطرح است و در فقه شیعه کمتر به آن پرداخته شده است (که شایسته است دوستان تتبع کنند). بحث درباره حکم «تتبع رُخَص» است؛ بدین معنا که آیا یک فقیه یا مقلد سنی (مثلاً حنفی، شافعی، مالکی یا حنبلی) مجاز است در مسائل مختلف، فتوای آسان‌ترِ سایر مذاهب را جستجو و به آن عمل کند؟
در این باره سه دیدگاه وجود دارد:

    1. حرمت تتبع رخص: گروهی معتقدند این کار حرام است. ابن تیمیه و برخی دیگر از علمای حنفی، مالکی و شافعی بر این باورند و ادله‌ای نیز اقامه کرده‌اند.

    2. جواز تتبع رخص: گروهی مانند تاج‌الدین سبکی، امیر صنعانی و عبدالله علوی (که این قول را به ابواسحاق مروزی نسبت داده‌اند) قائل به جواز هستند.

    3. جواز مشروط (قول تفصیل): گروهی مانند جلال‌الدین سیوطی، جلال‌الدین محلی، ولی‌الدین عراقی و تقی‌الدین زرکشی قائل به جواز با شرایط خاص هستند. شرایطی مانند:

        4. منجر به نقض حکم قاضی نشود.

        5. مخالف اجماع نباشد.

        6. در دامنه مسائل مدون مذاهب اربعه باشد.

        7. صرفاً برای رفع مشقت باشد (نه به قصد هواپرستی).

        8. جزو اقوال شاذ نباشد.

مصادیق نوین و کاربردی قاعده لا حرج
مبحث سوم، بررسی مصادیقی است که فقها کمتر به آن پرداخته‌اند. پیش‌تر مصادیق فقهی و حقوقی متعددی ذکر شد و به کتاب «القواعد الفقهیة» آیت‌الله‌العظمی فاضل لنکرانی که حاوی کاربست‌های این قاعده در ابواب مختلف فقه (مانند طهارت، صلات و...) است، اشاره گردید. در ادامه به برخی مصادیق دیگر و جنبه‌های حکمرانی قاعده خواهیم پرداخت.

در ادامه بحث قاعده لا حرج، مصادیقی از این قاعده ذکر شد. همچنین روایات مفسره ذیل آیات مربوطه وجود دارد که اگر عمری باقی بود، در هفته آینده به آن‌ها اشاره‌ای خواهم کرد تا بحث لا حرج به پایان برسد. اما برخی مثال‌ها و مصادیق وجود دارد که فقها به آن‌ها نپرداخته‌اند و جا دارد که ما در اینجا به آن‌ها بپردازیم.

۱. کاربست قاعده لا حرج در باب تقلید

الف) نقد مبنای سیره عقلا در لزوم تقلید از اعلم
معمولاً آقایان در بحث تقلید، به مکلف اجازه می‌دهند که یا مجتهد باشد، یا مقلد باشد و یا اگر توانایی تشخیص دارد، به احتیاط عمل کند. در بحث تقلید نیز عمدتاً قائل به «تقلید از اعلم» هستند و مهم‌ترین دلیل آن را «سیره عقلا» می‌دانند؛ به این معنا که عقلا در رجوع به متخصص، به داناترین فرد مراجعه می‌کنند.
بنده در اینجا می‌خواهم عرض کنم که آیا واقعاً ثابت شده است که عقلا در همه مسائل لزوماً به اعلم مراجعه می‌کنند؟ مثلاً بیماری که مشکلی دارد، آیا همین‌که به یک متخصص مراجعه کند کافی است یا حتماً جستجو می‌کند تا اعلم را بیابد؟ بله، در برخی مسائل بسیار حیاتی (مانند عمل جراحی چشم یا قلب که خطر مرگ یا نابینایی دارد) عقلا به دنبال «حاذق‌ترین» فرد می‌روند. اما الزاماً «حاذق‌ترین» به معنای «اعلم» (دانشمندترین از نظر تئوری) نیست.

    • مثال تجربی: در ایام کرونا بنده دچار درد پهلو شدم و به چند متخصص مراجعه کردم؛ تشخیص‌های متفاوتی دادند. اما نهایتاً یک پزشک عمومی با معاینه بالینی تشخیص آپاندیس داد و تأکید بر عمل فوری کرد که تشخیص ایشان صحیح بود و اگر عمل نمی‌شد تبعات داشت.
بنابراین، گاهی برخی افراد در یک دانش «اعلم» نیستند، اما در «تشخیص مصداق» و «تجربه» قوی‌ترند. در فقه نیز همین‌طور است؛ ممکن است فقیهی بر مبانی اصول، رجال و ابواب فقه مسلط باشد، اما در بزنگاهِ حل مسئله، قدرت تطبیق و حل مسئله را نداشته باشد. این یک فناوری و تجربه است. حال سؤال این است که در فقه، «اعلمیت» (دانش بیشتر) ملاک است یا «حاذقیت» (قدرت در موضوع‌شناسی و تطبیق حکم)؟ البته این بحث مبنایی است و فعلاً وارد جزئیات اجتهاد و تقلید نمی‌شویم.

ب) رجوع به غیر اعلم در صورت حرجی بودن فتوای اعلم
سؤال اصلی در اینجا این است: اگر مبنای کسی لزوم تقلید از اعلم باشد و مقلدی از فقیهی که اعلم است (یا شبهه اعلمیت دارد) تقلید کند، اما فتوای این فقیه برای او موجب «عسر و حرج» شود، آیا می‌تواند به فتوای فقیه دیگری که او هم در حد اعلمیت (یا نزدیک به آن) است اما فتوایش حرج‌آور نیست، مراجعه کند؟
این مسئله‌ای است که ندیده‌ام آقایان (فقهای شیعه) به آن پرداخته باشند، اما اهل سنت به آن پرداخته‌اند. کسانی که در اهل سنت قائل به جواز هستند، می‌گویند در چارچوب مذاهب اربعه می‌توان «تتبع رُخَص» (جستجوی فتاوای آسان‌تر) داشت. حال سؤال این است که آیا در چارچوب فقه امامیه و در فرض شبهه اعلمیت، می‌توان چنین کاری کرد؟ (البته اگر کسی رجوع به اعلم را لازم نداند و قائل به احتیاط باشد، دایره انتخاب وسیع‌تر است). این یک بحث مهم و مثال کاربردی در حوزه اجتهاد و تقلید است.

کاربست قاعده لا حرج در احکام جزایی و حکومتی

من می‌خواهم طرح بحث کنم؛ ما شأنیت افتا نداریم، اما طرح مسائل و ذکر مصادیق می‌کنیم. گاهی اجرای برخی احکام الهی در یک مقطع زمانی خاص، برای «نظام اسلامی» موجب حرج می‌شود.

الف) حکم عاقله در پرداخت دیه
یکی از مثال‌ها بحث «عاقله» است. برخی فقها می‌فرمایند که پرداخت دیه قتل خطایی توسط عاقله (بستگان پدری)، مربوط به نظام قبیله‌ای بوده است و چون اکنون نظام قبیله‌ای برچیده شده، این حکم «سالبه به انتفاء موضوع» است (مانند احکام عبید و اماء). تقریباً نظر آیت‌الله جوادی آملی همین است.
اما اگر گفته شود که این حکم ربطی به نظام قبیله‌ای ندارد و حکمی عام است که عاقله باید دیه مجرم را در قتل غیرعمد بپردازد؛ حال اگر اجرای این حکم در شرایط فعلی برای «نظام خانواده» یا «نظام اجتماعی» حرج‌آور باشد و باعث تزلزل بنیان خانواده شود، آیا می‌توان با قاعده لا حرج آن را برداشت؟

ب) تزاحم اجرای حدود با حفظ نظام (مثال سنگسار)
بحث دیگر در مورد «حفظ نظام» است. منظور از نظام، نظام عینی (Objective) است، نه نظام نظری (Subjective). در فقه بحث‌هایی مانند لزوم حفظ نظام، سلامت نظام، معیشت نظام و... مطرح شده است. بنده در آثار مرحوم آیت‌الله سید محمود شاهرودی دیدم که ایشان می‌فرمایند: «طبیب می‌تواند اجرت بگیرد از باب حفظ نظام سلامت»؛ زیرا اگر نگیرد، نظام سلامت جامعه آسیب می‌بیند و متزلزل می‌شود.

با توجه به این نکته، اگر اجرای یک حکم شرعی (مانند سنگسار) در شرایط کنونی باعث شود که تمام سازمان‌های بین‌المللی علیه نظام اسلامی بسیج شوند، کشور را محکوم و تحریم کنند و مشکلات عدیده‌ای برای کشور و نظام اسلامی پدید آورند (که مصداق حرج شدید برای نظام و جامعه است)، آیا قاعده لا حرج می‌تواند مانع اجرای آن حکم شود؟ این‌ها مواردی است که جای بحث و تأمل فقهی دارد.

۱. کاربست قاعده لا حرج در حکمرانی و اجرای احکام قضایی
[در ادامه بحث تزاحم حفظ نظام با اجرای احکام] اگر نظام اسلامی مختل شود، یا اجرای حکمی حرج‌آور و گاهی ضررآفرین باشد، آیا می‌توانیم با تمسک به قواعد «لا حرج» و «لا ضرر» این احکام را تعطیل کنیم؟ یعنی آیا قاعده لا حرج فقط ناظر به زندگی فردی و شخصی ماست [یا در ساحت اجتماعی نیز جاری است]؟

به‌عنوان مثال، تشخیص داده‌ایم که فردی قدرت نهادی در دست دارد (حالا به هر دلیل و علت نادرستی این قدرت شکل گرفته است). اگر ما بخواهیم حکم قضایی را در مورد او اجرا کنیم، این امر بر مردم حرج وارد می‌کند؛ مثلاً این فرد لجاجت می‌کند و می‌گوید: «من کالا وارد نمی‌کنم» یا «فلان کار را انجام نمی‌دهم». در اینجا آیا می‌توانیم حکم خدا را نسبت به آن شخص که جرمی مرتکب شده است، اجرا نکنیم؟ این‌ها مثال‌هایی است که متعدد می‌تواند در واقع ساری و جاری شود.

۲. کاربست قاعده در حقوق خانواده (اشتغال زوجه)
حالا در حوزه مصادیق فردی، یک مثال دیگر بزنم و بحث را تمام کنم، چون دوستان هم باید به جلسه بروند.
خدمت شما عرض کنم، خانم‌ها از نظر فقهی در بحث اشتغال و مسائل مالی استقلال دارند و بر اموال خودشان مسلط هستند. ولی [فرض کنید] خانمی می‌خواهد به حرفه‌ای اشتغال داشته باشد یا به صنعتی بپردازد و قراردادی با کارفرما ببندد. اگر اشتغال زن برای نهاد خانواده ضرر بزند (این یک فرض است)، یا نه، ضرر نمی‌زند اما حرج‌آور است؛ یعنی وقتی به خانه می‌آید میسور نیست [که به امور رسیدگی کند] و امور خانه قدری مختل شده است (ضرر نیست، حرج است). در اینجا شوهر می‌تواند بر اساس قاعده لا حرج او را منع کند؛ یعنی حق شرعی دارد که زن را در اشتغال محدود کند و جلویش را بگیرد.

البته یک وقت اشتغالات غیرشرعی داریم، مثل فالگیری و کلاهبرداری و این‌ها، که آن بحث دیگری است. همچنین توجه دارید که زن ممکن است قبل از ازدواج شرط ضمن عقد ببندد، که آن هم بحث باز دیگری است؛ چون به‌هرحال ﴿الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ.﴾[19]

۳. تعارض حقوق زوج با حرج زوجه (خروج از منزل و تمکین)
یا مثلاً خروج زن از منزل؛ حق شوهر است که می‌تواند اجازه ندهد. شهید ثانی می‌گوید: «و منه» (یعنی از حقوق زوج) «عدم الخروج من المنزل» (منزل زوج) «بغیر اذن الزوج»؛[20] ولو به خانه پدر و مادرش برود، حتی برای عیادت مریضانشان.
خب حالا اگر این [ممانعت] برای زن حرج‌آور بود چه؟ می‌تواند اذن نگیرد. یا [اگر تمکین حرجی باشد] می‌تواند از زوج تمکین نکند. این‌ها مثال‌های خیلی کاربردی است.

۴. مصادیق مستحدثه (کاشت ناخن)
الان آن‌قدر سبک زندگی عوض شده است که به نظر من قاعده لا حرج [بسیار راهگشاست]. یکی همان مثال «کاشت ناخن» است که به‌نحوی می‌کارند که درآوردنش گناه نیست (یا مقدمه‌اش گناه بوده)، ولی الان درآوردنش برای او حرج‌آور است. در اینجا می‌تواند بر اساس قاعده لا حرج، وضوی جبیره‌ای بگیرد.

این‌ها به نظرم مثال‌های قابل تأملی است. حالا ان‌شاءالله جلسه بعد مثال‌های دیگر را عرض خواهیم کرد.