موضوع: قواعد فقه حکمرانی/قاعده لا حرج /معرفی و مستندات قاعده و نعارض آن با ادله دیگر

این متن توسط هوش مصنوعی پیاده‌سازی و سپس توسط انسان برای مستندسازی و تطبیق با فایتعل صوتی استاد، بازبینی و تأیید شده است.

قاعده لا حرج (نفی العسر و الحرج)

۱. معرفی و اهمیت قاعده لا حرج در حکمرانی

بحث ما درباره قاعده لا حرج بود. توضیحاتی در باب قاعده ذکر کردیم. نکات تکمیلی مانده، این‌ها را من عرض بکنم. البته در طول این مدت من سعی کردم مصادیق و نمونه‌هایی از قاعده لا حرج که مخصوصاً در حقوق مدنی هست، این‌ها را هم استقصا بکنیم. این نمونه‌هایی را به هر حال خدمتتان عرض خواهیم کرد.

۱.۱. نام‌ها و منابع قاعده

به هر حال این قاعده که از آن به «قاعده لا حرج»[1] ، «قاعده نفی العُسر و الحَرَج»[2] [3] ، «قاعده نفی العُسر و الحَرَج و المشقة»[4] ، «قاعده نفی العُسر و الحَرَج و المشقة فی الدین»[5] و «قاعده لا حرج فی الدین»[6] ؛ این تعابیر در عوائد الأیام قاعده 19، در العناوین الفقهیة عنوان 9، در القواعد الفقهیة بجنوردی، در جواهر، در آثار فقها به هر حال تعبیرهای مختلفی شده، شبیه همین «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام»[7] ، تعبیر «لا حرج فی الدین»[8] یا «نفی الحرج فی الدین» [9] هم به کار رفته است.

۱. ماهیت قاعده و نقش آن در تسهیل‌گری

این قاعده جزء قواعد امتنانیه‌ای است که باعث توسعه و تیسیر علی المکلفین می‌شود. ما در حکمرانی یکی از ارکان مهمی که داریم تسهیل‌گری است. معمولاً گفته می‌شود دولت تسهیل‌گری کند ولی زمام امور را به مردم، به نخبگان، به ذی‌نفعان بسپارد. به هر حال برای تسهیل‌گری، ما در فقه به قواعدی نیاز داریم که یکی از آن قواعد، قاعده لا ضرر است، یکی از آنها قاعده لا حرج هست.

در واقع تکالیفی که باعث ضیق و مشقت می‌شود، با قاعده لا حرج نفی الزام پیدا می‌کند. الزام آن‌ها نفی می‌شود و این یک امتنانی است که خدای سبحان و شارع مقدس برای بندگانش فراهم کرده. پس بنابراین مفاد قاعده لا حرج، رفع تکلیف حرجی و ضیقی علی المکلف هست. بنابراین اگر فرض کنید وجوب روزه بر کسی باعث ضیق و حرج بشود، این تکلیف برداشته می‌شود.

پس تا اینجا معلوم شد که مفاد این قاعده لا حرج چیست. یک قاعده امتنانی است. می‌خواهد یک تیسیر، یک توسعه برای مکلفین فراهم بکند با نفی الزام به تکالیفی که باعث ضیق و مشقت هست.

۱. معناشناسی اصطلاحات اصلی

حرج هم به معنای ضیق یا ضیق شدید بعضاً گرفته‌اند. این هم یک بحث مهمی است که ما آیا اگر ضیق، عرفی شد و به آن ضیق شدیدی که تعبیر شده «حَرِجَ مَکانُ [اِذا ضاقَ] بِکَثرَةِ أشجارِهِ فَلا تَصِلُ إلَیهِ الراعیَه»[10] نرسید، توجه دارید، اما ضیق بود، ضیق عرفی بود، اگر این شد، این قاعده حرج جاری است. ولی اگر ضیق شدید هم شد، اشدّ ضیق شد، خب به طریق اولی این قاعده شامل می‌شود. البته حرج علاوه بر ضیق، به معنای اِثم و حرام هم به کار رفته که این‌ها حالا مصادیقی از مصادیق ضیق هستند.

عُسر هم که در آیات آمده، هم به معنای ضد الیُسر، هم به معنای ضیق در واقع به کار می‌رود.

اِصر هم باز به کار رفته که به معنای حبس، ضیق، اِثم و عقوبت است که همان بازگشت به معنای ضیق و یا مصادیقی از ضیق مانند اِثم و عقوبت است. تا اینجا مفاد قاعده روشن شد.

تکالیف و حوزه شمول قاعده لا حرج

اما اینکه چه حوزه‌ای را شامل می‌شود، اینجا لازم است که ما تکالیف را به چهار دسته تقسیم بکنیم:

1.تکالیفی که لا عُسرَ فیها، لا ضیقَ فیها (تکالیف سهله و سمحه): شکی نیست در امکان این تکالیف و در شریعت هم اکثر این تکالیف مطرح شده و اکثر احکام شرعی را شامل می‌شوند. طبیعتاً در این قسم، جای بحثی در لازم ‌الاجرا بودن آن نیست. (مثال: وضوی با آب گرم در زمستان).

2.تکالیفی با عُسرِ مائی (عُسر جزئی) که به حد ضیق نمی‌رسند: این هم خیلی مشخص است که به قسم اول برمی‌گردد. یعنی ما مکلفین به این سنخ از تکالیف باید عمل کنیم. (مثال: نماز صبح با کمی سختی به دلیل دیر خوابیدن).

3.تکالیفی که اصلاً طاقت مکلف بر اتیان آن‌ها منتفی است (تکلیف ما لا یُطاق): یعنی مکلف طاقت بر اتیان آن ندارد.این هم گفتیم از دایره بحث خارج است، برای اینکه این به اعتبار حُسن عقلی و قبح «تکلیف ما لا یُطاق» که عدلیه بر آن قائل است، از دایره بحث خارج است و مسلماً اصلاً انسان‌ها نسبت به این تکالیف مکلف نیستند.

4.تکالیفی که دارای عسر و ضیق عرفی است (محل بحث): این قسم محل بحث است. یعنی قاعده لا حرج بر تکالیفی ساری و جاری است که اولاً شارع مقدس به حکم اولی این تکالیف را بار کرده است، ثانیاً به لحاظ مصادیق، گرفتار ضیق شده است. والا نفس تکلیف، خارج از طاقت بشر نیست؛ نفس تکلیف، عُسرآور نیست.

۱. تکالیف خارج از شمول قاعده (تخصصاً)

حالا ما ان ‌شاء الله بعداً این نکته را هم خواهیم گفت که بعضی تکالیف اصلاً حقیقت آن ها با عسر و حرج همراه است که آقایان معمولاً می‌گویند این‌ها تخصصاً از دایره بحث خارج‌اند. دایره بحث جایی است که هم مصادیق عسر دارد و هم مصادیق غیر عسر، مثلا در جایی که شخص خمس و زکات می دهد مالش دارد کم می شود اما قاعده ی لا ضرر شامل آن نمی شد و شامل مواردی بود که ذو جهت بودند، در این جا هم به همین شکل است.

•احکامی که وضع لِلمَشقّة شده‌اند: اگر مثلاً فرض کنید حکم جهاد گفته می‌شد که امرٌ شاقٌ علی اغلب الناس، خب این قاعده نفی حرج شامل حالش نمی‌شود. جهاد نظامی منظورمان است و حتی جهاد علمی. یک طلبه ای که می خواهد جهاد علمی کند باید روزی 14 یا 15 ساعت زحمت بکشد و تلاش کند و از آرامش های دنیوی صرف نطر کند یا مثلاً روزه گرفتن در تابستان، این مشقةٌ لغالب الناس و باز قاعده شامل حال نمی‌شود. (مگر مشقت‌های خاص و غیر متعارف برای افراد خاص، مثل خباز در گرمای ۵۰ درجه).

•احکام عقوبات شرعیه: اجرای احکام قصاص، حدود، تعزیرات. این‌ها همه عقوبات شرعیه‌اند. آیا شامل می شود؟ معلوم است که نه [قاعده لا حرج شامل نمی‌شود]. اصلاً فلسفه و حکمت عقوبات این است که مکلفینی که دست به جرائمی می‌زنند... ولو ضیق است، ولو مشقت است.

•احکام مالی و عبادی عام: پرداخت خمس و زکات، انجام حج (در مشقات متعارف).زیرا بک ضرر ظاهری وجود دارد اگرچه باطنی خدا به مال او برکت می دهد در حج هم همینطور مثل مشقت سفر و احتمال قطاع الطریق ولی آن مشقت مورد نظر مشقت غیر متعارف است.

نقش مقاصد شریعت در محدودسازی قاعده لا حرج

من اینجا می‌خواهم یک نکته ظریفی را عرض بکنم که خیلی مهم است و آن، بحث کاربست مقاصد شریعت در فهم مصادیق قاعده لا حرج هست.

۱. تبیین محدودیت با مقاصد شریعت

در تشخیص اینکه چه چیزی عسر و حرج هست یا نیست، خب از لغت استفاده می‌کنیم. لغت، عسر را معنا کرده... عرف هم می‌تواند تشخیص بدهد... ولی بعد از این مراحل، یک وقت عرف می گوید بله، ضیق است، ولی شارع می گوید قاعده لا حرج اینجا جاری نمی‌شود؛ یعنی حکم شرعی نفی نمی‌شود. این به خاطر چیست؟ به نظر من به خاطر مقاصد شریعت است.

•مثال صلات: شارع مقدس برای نماز تأکید فراوانی دارد. صبام هم همینطور. اگر اقامه نماز با طهارت [معمول] حرج‌آور بود، شارع اجازه داده به این صورت نماز نخواند (نشسته، خوابیده...)، ولی نمی گوید نماز را ترکش کنید.

•مثال صیام: حدادی که در گرمای بالای ۵۰ درجه است... خب عیب ندارد، می‌تواند افطار روزه کند در بین روز، اما قضایش را باید به جا بیاورد. نباید ترک قضا هم بکند. اینجا مقاصد شریعت اهمیت این عبادات را تعیین کرده و لذا یک دامنه‌ای برای قاعده لا حرج مشخص می‌کند.

•مثال جهاد و حکمرانی: امر جهاد در آن مشقت است ولی اگر این قاعده بیاید، خب اصلاً اصل جهاد و حکم الهی منتفی می‌شود. قاعده لا حرج برای توسعه و تیسیر است، نه برای نفی حکم شرعی و فلسفه ی حکومت اسلامی. قاعده لا حرج که نباید بیاید کل بساط حکمرانی اسلامی را از بین ببرد. می‌خواهد تسهیل‌گری در حکمرانی اسلامی ایجاد کند، نه نفی حکمرانی اسلامی.

•مثال حرمت زنا: اگر یک جوان عَزَبی (مجرد) که نمی‌تواند ازدواج کند، اما زمینه زنا برایش فراهم است، آیا اینجا می‌شود بگوییم بر اساس قاعده لا حرج، حرمت زنا منتفی است؟ نمی‌توانیم این حرف را بزنیم. چرا؟ برای اینکه جزء مقاصد شریعت، حفظ ناموس و حفظ عرض است. اگر با اجرای قاعده لا حرج، مقاصد شریعت از بین برود، این قاعده لا حرج جریان‌پذیر نیست.

ماهیت ادله مقاصدی

اینکه قبلاً هم اشاره کردیم، مقاصد شریعت حکم‌ساز نیست. یعنی ما یک نصوص مقاصدی داریم، یک نصوص حکمی داریم. از نصوصی که احکام را بیان می‌کنند، می‌شود حکم شرعی را استفاده کرد و باید هم استفاده کرد. اما از نصوص مقاصدی نمی‌شود حکم را استفاده کرد، ولی می‌شود حکم را تبیین کرد.

۴. مستندات قاعده لا حرج (قرآن و سنت)

ما قاعده لا حرج را از کجا استفاده کردیم؟

•آیه ۷۸ سوره حج: ﴿وَ جاهِدوا فِی اللَّهِ حَقَّ جِهادِهِ هُوَ اجتَباکُم وَ ما جَعَلَ عَلَیکُم فِی الدّینِ مِن حَرَجٍ مِلَّةَ اَبیکُم اِبراهیمَ﴾[11] . فکر کنم دومین سوره ای است که در مدینه نازل شده است.اکثر مفسرین هم در ذیل این آیه گفته‌اند «جهاد» یعنی «جمیع الاعمال الطاعات»[12] . علامه طباطبایی می گوید این قید «فی الله» یعنی «کل ما یُرجع الیه تعالی»[13] .مراد از جهاد معنای اعم است. من چهار معنا در درس حکمرانی جهاد بیان کردم. یعنی «لا عُذرَ لِأَحَدٍ فی تَرکِ المُجاهَدَةِ فی اِمتِثالِ اَوامِرِهِ تَعالی وَ اجتِنابِ نَواهیِهِ بَعدَ ما کانَتِ الشَّریعَةُ سَمحَةً سَهلَةً.» [14] یعنی احکام دین احکام حرجی نیست شریعت سمحه و سهله است با این فرضی که ما جعل علیکم فی الدین من حرج و این هم ملت ابیکم ابراهیم خداوند شما مسلمانان را اومده جهاد را مجتبای شما، قرار شما را انتخاب کرده که جهاد فی الله حق جهاده انجام بدید. یعنی احکام الهی را اجرا کنید شریعت را عمل کنید ولی شریعتی که به شما تکلیف شده سمحه و سهله است. بنابراین اگر احکامی دو حالت حرجی و غیرحرجی دارد، قاعده لا حرج می آید آن حرج را نفی می‌کند برای آن شخصی که گرفتار حرج شده. کما اینکه این فهم از آیه ۷۸ سوره حج را از آیه ۶ سوره مائده و از آیه 85 سوره بقره هم می شود فهمید.

•آیه ۶ سوره مائده: ﴿...مَا يُرِيدُ اللَّهُ لِيَجْعَلَ عَلَيْكُمْ مِنْ حَرَجٍ وَلَكِنْ يُرِيدُ لِيُطَهِّرَكُمْ...﴾[15] (در ذیل حکم تیمم). 113مین سوره‌ای ست که نازل شده بر پیغمبر و در اواخر عمر پیغمبر نازل شده

•آیه ۱۸۵ سوره بقره﴿:... يُرِيدُ اللَّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَلَا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ...﴾[16] (در ذیل حکم روزه برای مریض و مسافر). که اولین سوره‌ایست که در مدینه بر پیغمبر نازل شد

•آیه ۲۸۶ سوره بقره﴿:... رَبَّنَا وَلَا تَحْمِلْ عَلَيْنَا إِصْرًا كَمَا حَمَلْتَهُ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِنَا...﴾[17] (اصر به معنای ضیق و نفی الحرج فی الدین به معنای عام). مهم تربن دلیل قرآنی همین ﴿وَ جاهِدوا فِی اللَّهِ حَقَّ جِهادِهِ هُوَ اجتَباکُم وَ ما جَعَلَ عَلَیکُم فِی الدّینِ مِن حَرَجٍ مِلَّةَ اَبیکُم اِبراهیمَ﴾. بود.

•روایات: روایات فراوان... در قرب الاسناد از پیامبر روایت داریم، صحیحه زراره هست، صحیحه فضیل بن یسار است، صحیحه ابی بصیر است، موثقه ابی بصیر است، روایت عبدالاعلی مولی آل سام است، صحیحه بزنطی است و روایاتی که به جرأت می‌شود گفت حداقل این روایات مستفیض‌اند.

نتیجه: ما دو دلیل قرآنی و روایی بر قاعده لا حرج داریم. (عقلی و اجماع مدرکی خارج‌اند).

ما از مقاصد شریعت برای اثبات قاعده لا حرج استفاده نمی‌کنیم. ما از مقاصد شریعت برای محدود کردن قاعده لا حرج استفاده می‌کنیم. (تخصصاً، نه تخصیصاً). یعنی مقاصد الشریعه می گوید که بله، قاعده لا حرج می گوید، از تو تکلیف مثلاً نماز یا صیام یا طهارت با مثلاً وضو یا غسل را ندارید، اما ترک طهارت هم حق ندارید داشته باشید، تیمم کنید، حالا تیمم کنید که در نصوص آمده، درست است، ولی اینکه حالا نماز را نتوانستید نشسته بخوانید خوابیده یا با ایما و اشاره بخوانید، چون شارع در مقاصد الشریعه حفظ دین را اصل قرار داده است، یا اینکه عرض کردم یک جوانی است که به هر حال فشار قبر بر او سنگینی کرده و نمی‌تواند هم ازدواج کند، این شخص حق دارد مرتکب زنا بشود؟ می گوید خیر و مثلاً بگوییم بر اساس قاعده لا حرج بگوییم این لا یجب علیه ترک الزنا چرا لکونه حرجیا بالنسبه الیه بر اساس این قاعده لا حرج می‌توانیم این را بگوییم؟ نمی شود، برای اینکه عرض کنم خدمت شما این اصلاً با مقاصد شریعت نمی‌سازد. با مقاصد الشریعه که حفظ نسل بیان شده است این اصلاً نمی سازد. یا یکی از واجباتی که اصلاً وُضِعَ للمشقه مثل جهاد یا مثلاً فرض کنید حدود و تعزیرات و قصاص اصلاً وضع للمشقه ولی اگر این با قاعده لا حرج حذف بشود نتیجه ا‌ش حتی با قاعده لا ضرر هم حذف نمی شود چون حدود و تعزیرات برای عده‌ای ضرر است و خمس و زکات هم ضرر است برای اون شخصی که پرداخت می‌کند، ولی قاعده لا ضرر شامل حال این نیست. قاعده لا حرج هم شامل حال این‌ها نمی‌شود، چون با مقاصد شریعت سازگاری ندارد.

۵. نسبت قاعده لا حرج با ادله احکام (رفع تعارض)

پس فتحصل مما ذکرنا که قاعده لا حرج به عنوان یک قاعده‌ای که شارع مقدس به عنوان یه قاعده امتنانیه در صدد توسعه و تیسیر بر مکلفین است، تکالیفی که گاهی موجب به ضیق و مشقت است مشمول قاعده لا حرج می شود و بسیار می‌تواند در مباحث حکمرانی به ما کمک می کند. خب، نکته دیگری که باید به آن توجه کنیم، این است که نفی حرج و سایر احکام چه نسبتی با هم دارند؟ ما یک ادله‌ای داریم که مُثْبِتَةٌ لِلتَّکالیف، یک دلیلی هم داریم که نَفِي الْحَرَج است. نسبت بین دلیل نافی حرج و ادله مُثْبِتَة لِلتَّکالیف، عموم و خصوص من وجه است. (محل اجتماع: وضوء حرجی).

آقایان گفتند قاعده لا حرج مقدم است. اما چطور رفع تعارض کردند؟

۵.۱. رفع تعارض به حکومت

﴿یا ایها الذین آمنوا اذا قمتم الی الصلاه فغسلوا وجوهکم﴾[18] خب این معلوم است وجوب طهارت و وضو برای نماز حتی فی حال الحرج، دلیل نفی حرج این ینفی وجوب الوضو حال الحرج تعارض در محل اجتماع پیدا می شود. محل اجتماع چیست؟ وضو حرجی است ﴿یا ایها الذین آمنوا اذا قمتم الی الصلاه﴾[19] می گوید وضو بگیر و قاعده لا حرج می گوید وضو نگیر اینجا آقایان گفته اند قاعده لا حرج مقدم شکی نیست اما چطور رفع تعارض کرده اند؟ عده‌ای رفع تعارض بالحکومه کرده اند. مخصوصاً این فقهای متأخرین که بحث حکومت و ورود را از شیخ انصاری در فرائد الاصول استفاده کرده اند. گفته اند رفع تعارض بالْحُکُومَة [20] یعنی قاعده نفی الحرج رافِعَةٌ لِوُجُوبِ الْوُضُوءِ الْحَرَجِيِّ [21] و در واقع دلیل نفی الحرج یُضَیِّقُ دَائِرَةَ التَّکْلِیفِ و یحدده ،دایره تکلیف را تضییق و محدود کرد در مواردی که حرج در آن‌ها نیست. حکومت گاهی علی نحو تضییق بود و گاهی علی نحو توسعه بود.اینجا حکومت علی نحو التضییق است.

۵. رفع تعارض به تخصیص

بعضی آقایان هم معتقدند که رفع تعارض به تخصیص است. (رجوع به قواعد فقهیه آیت‌الله العظمی مکارم شیرازی یا عوائد الأیام مرحوم نراقی). رفع التعارض بالتخصیص [22] یعنی وقتی تعارض بین ادله احکام و دلیل رفع حرج در محل اجتماع پیدا شد که همان مثلاً وضو حرجی باشد، اینجا در واقع شارع مقدس دلیل وضو را با قاعده لا حرج تخصیص زده است. چرا دلیل نفی حرج تخصیص پیدا نمی‌کند؟ برای اینکه دلیل، امتنانی است و آبِی از تخصیص است. بنابراین، باید ادله احکام با دلیل نفی حرج تخصیص پیدا کند.

•مقام انشاء یا مقام امتثال: سؤال این است آیا این تخصیص در مقام امتثال یا تخصیص در مقام انشاء است؟ مثلا در مقام انشاء شارع مقدس گفته است: هر عالمی را اکرام کنید. اما در مقام امتثال با توجه یه محدودیت‌ها، اکرام عالم عادل و نه عالم فاسق را می پذیرد. یک زمان در مقام انشا این تخصیص است یعنی در مقام جعلِ ﴿اوفوا بالعقود﴾[23] ، دایره اش عقود ضرری و حرجی را شامل نمی‌شود. ظاهر ادله این را می‌رساند که تخصیص در مقام انشاء است. (نفی حرج در عالم تشریع). ولو ما معمولاً در مصادیق حرجی یا ضرری که مواجه می شویم در مقام امتثال و عمل است. یعنی به هر حال گاهی اوقات نماز و وضو حرجی می شود. آیا شارع با قاعده لا حرج در مقام امتثال امتنان ورزی کرده یا اصلاً قبل از اینکه ما وارد مصداق بشویم، شارع مقدس در مقام انشاء این جعل را به موارد حرجی تعلق نداده است؟ ظاهر امر این است(مخصوصاً با تفسیری که ما از قاعده لا حرج کردیم) که قاعده لا حرج می گوید: نفی حرج فی الاسلام یعنی در عالم تشریع حرج نیست. حال این حرج، حکم حرجی، فعل حرجی، تصمیم حرجی، حکمرانی حرجی، نظارت حرجی و هر چیزی هست. فقط در مقام تقنین و حکم نیست، هر امر حرجی را شارع نفی کرده است. از جمله حکم حرجی را در مقام انشاء اصلاً حکم به فعل حرجی یا در واقع انشاء به حکم حرجی تعلق پیدا نکرده است. بنابراین امتنان در مقام امتثال نیست. امتنان در مقام انشاء هست. یعنی شارع مقدس در مقام انشاء این جعل را به موارد حرجی تعلق نداده است. حالا کسی گفت امتنان در مقام امتثال است، فرق و ثمره عملی هم خیلی ندارد. به هر حال در مقام عمل انسان بر فعل حرجی یا حکم حرجی تکلیفی ندارد.

۶. ماهیت رفع تکلیف حرجی (عزیمت یا رخصت)

سؤال بعدی این است: آیا این رفع التکلیف الحرجی، عَزِیمَةٌ أم رُخْصَةٌ؟ (اگر کسی صیام حرجی را بگیرد، وجوب بر اساس قاعده نفی حرج از چنین شخصی مرتفع شده است. آیا بر این شخص جایز است که روزه بگیرد؟ وجوب از او رفع شده است، یعنی نفی حرج ،رفع الوجوب از این شخص کرده اما آیا صیام بر او جایز هست یا نه؟ یعنی اگر با همه ی مشقت‌ها روزه را گرفت. آیا صحیح است؟)

۶.۱. نظر مشهور (عزیمت)

تا آنجا که تتبّع کردم، اکثر فقها می‌گویند این رفع التکلیف الحرجی علی نحو الْعَزِیمَةِ لَا الرُّخْصَةِ [24] [25] [26] [27] [28] است. (صاحب جواهر در جلد 17 صفحه 622، مرحوم نراقی در مستند الشیعه جلد 3 صفحه 492، مرحوم امام و مرحوم خویی در تعلیقاتشان بر عروه این نظر را مطرح کرده اند).

•استدلال: نفی حرج، رفع تکلیف کرده. وقتی تکلیف رفع شده، یعنی مَنْفِیٌّ مِنَ الْإِسْلَامِ و الدین لَا یُرِیدُهُ اللهُ سُبْحَانَهُ، مَا جُعِلَ فِی الدِّینِ[29] . وقتی این‌طوری شد، خب لَا یَکُونُ مَشْرُوعاً.

۶. نظر مخالف (رخصت)

برخی از محققین معتقدند که علی نحو الرُّخْصَةِ است.[30] (مانند مرحوم محقق همدانی در مصباح الفقیه، ج ۶، ص ۱۵۰).

•استدلال: ادله نفی حرج امتنانی هستند و نهایت این دلیل، نفی وجوب کرده، اما نفی جواز که نکرده. (جواز وضو، غسل سر جای خودش هست و عملش صحیح است و نیاز به اعاده ندارد).

۶. تفصیل آیت‌الله خویی (عزیمت به همراه استحباب نفسی)

مرحوم آیت‌الله خویی (موسوعه، ج ۱۰، ص ۱۱۵) می‌فرماید:

•بین ضرر و حرج باید فرق گذاشت. اگر امری ضرری شد، این شخص وضوی ضرری را انجام داد اصلاً این وضو باطل است. اما اگر وضو حرجی شد و وضو گرفت این وضو باطل نیست اما نه از باب اینکه رخصت بوده و عزیمت نبوده، خیر، عزیمت هست. یک وقت می گویید از باب رخصت است، در این صورت الزام در وضو رفع شده، وجوب در وضو رفع شده، اما طلب هنوز هست. چون اصل طلب برقرار است، لذا جواز برقرار است. رفع تکلیف حرجی و ضرری هر دو عَزِیمَةٌ هستند، نه رخصت.[31]

•اما اگر ما می گوییم حکم حرجی را اگر کسی انجام داد، ذمه از او بری می‌شود و تکلیف از او ساقط می شود، این دلیل دیگری دارد: اِنَّ المِلاکَ یَرتَفِعُ اَیضاً بِارتِفاعِ الأمرِ بِسَبَبِ القاعِدَة[32] . یعنی قاعده لا ضرر نه تنها وجوب را برداشته، ملاک را هم برداشته است. وقتی ملاک را بردارد، پس یعنی با ارتفاع امر ملاک هم مرتفع بشود، رفع الجواز و رفع الطلب هم شده است.

•اما اگر می‌گوییم وضو در حالت ضرر صحیح نیست و در حالت حرج صحیح است، این یک دلیل دیگری دارد. (مانند استحباب نفسی طهارت) یعنی قاعده نفی حرج و نفی ضرر امتنانی هستند.

•نفی حرج و ضرر شامل مستحبات نمی‌شوند. چون امتنانی شامل حال احکام الزامی می شود نه احکام استحبابی و بعد ما برای طهارات دلیل استحباب نفسی داریم. برای اینکه عمل مستحب نیازی نیست با قاعده نفی حرج ترکش کنید. بنابراین استحباب وضو سر جای خودش هست بنابراین هر کسی انجامش داد صح من فاعله. البته عرض کردم بین قاعده لا ضرر و لا حرج فرق گذاشتند. چون ضرر در لا ضرر، حرمت اضرار به نفس را هم دارد. اینجا نمی‌توانیم با استحباب نفسی وضو، حکم به صحت وضو کنیم، برای اینکه حرمت اضرار نفس در صوم می گوید: کان الصوم مضرا فی حق المکلف یا مثلاً اگر غسلی مضر باشد منتفی است. بنابراین فعل حرامی انجام داده و الفعل المحرم لایتقرب به الی الله تبارک و تعالی.

«إِنَّ أَدِلَّةَ نَفْيِ الْحَرَجِ وَالضَّرَرِ إِنَّمَا ورَدَتْ لِلِامْتِنَانِ، فَتَخْتَصُّ بِالْأَحْکَامِ الْإِلْزَامِيَّةِ وَ حَسْبُ لانه فی رفعه امتنان للامه وَ لَا یَشْمَلُان الْأَحْكَامَ التَّرْخِیصِیَّةَ مِنَ الْمُسْتَحَبِّ وَ نَحْوِهِا اذ المکلف بطبعه مرخص فی ترکها فلا یکون فی رفعها علی المکلف منا فاذا کان زیاره الحسین علیه الصلاه و السلام حرجیتا فی وقت ما او کان ضرریتا فلا یشمل الدلیل لا ضرر و لا حرج حینئذٍ » [33] (موسوعة الامام الخوئی، ج ۱۰، ص ۱۱۸). پس قاعده لا حرج اطلاق ندارد و مختص الزامات است.

۶.۴. نتیجه نهایی در باب عزیمت و رخصت

فَتَحَصَّلَ مِمَّا ذَکَرْنَا: رفع التکلیف الحرجی، عَزِیمَةٌ لَا رُخْصَةٌ. و اگر گفته می‌شود وضو یا صیام حرجی صحیح است، از باب استحباب نفسی است که طهارت و صیام دارند، نه از باب رخصت بودن. (اما این حکم درباره صیام ضرری جاری نیست؛ زیرا حرمت اضرار به نفس مانع صحت عمل حرام است).

۷. پرسش و پاسخ: تخصص یا تخصیص با مقاصد شریعت

[سؤال شاگرد: قاعده لا حرج در مقام امتنان و آبی از تخصیص است. پس چطور آن مواردی که با مقاصد شریعت تنافی دارد را از تحت لا حرج خارج می‌کنید؟]

•پاسخ استاد: این نکته را دقت کنید. مقاصد شریعت فهم ما را نسبت به قاعده تبیین می‌کند. یعنی به ما می‌فهماند اولاً آن احکامی که وُضِعَ لِلمَشَقَّة است، مثل حدود، مثل دیات، یا جهاد اصلاً وضع شده، همه‌اش مشقت است. قبلا هم مطرح شد این قاعده ظهورش در احکامی است که دو حالت دارند: حالت حرجی و حالت غیر حرجی. اما یک احکامی هست که همه اش حرج است.

•تخصصاً، نه تخصیصاً: دقت بفرمایید، تخصیص نمی‌زنیم. با فهم از ناحیه مقاصد شریعه، تخصص پیدا می‌کند، تخصیص پیدا نمی‌کند. یعنی قاعده لا ضرر تخصصاً مصداق زنای شاب و حدود و قصاص و جهاد را نفی نمی کند. چون شارع با این قاعده امتنان ورزی کرده نه امتناع ورزی و نمی‌خواهد که ما را از احکام محروم کند.

•غایت قاعده: قرار است با یک قاعده‌ای ما حکم را طوری منتفی کنیم که مقاصد شریعت نفی بشود؟ این قاعده معلوم است غلط است. [قاعده] منّتی نهاده که تسهیل‌گری کند. دایره این قاعده تسهیل‌گری است نه نفی شریعت که مقاصد هم منتفی بشود.

•جهاد، حدود، قصاص، ترک زنا: این موارد (به جز موارد تزاحم احکام که بحث اهم و مهم است) به دلیل تعارض با مقاصد شریعت، تخصصاً از دایره شمول قاعده لا حرج خارج هستند.

[سؤال شاگرد: فرق تخصیص و تخصص در آنجا پیدا می شود که اصلاً ما می گوییم از اول قاعده ما جعل علیکم فی الدین من حرج ظهوری بیشتر از این نداشته است، نسبت به اون احکامی که فی نفسه حرجی هستند.

بعد شما فرمودید که دو طرف دارد، یک جایی حرجی است و یک جایی حرجی نیست. بعد بگوید نه همان که حرجی است، چون با مقاصد الشریعه در تضاد است پس هر طور می خواهد بیاورد، الان ظهور نیست دیگر]

پاسخ استاد: خیر، ظهور این بود که گفتید، اما این ظهور را از کجا فهمیدیم از مقاصد الشریعه فهمیدیم، وقتی این مقاصد الشریعه به ما این ظهور را می‌دهد، یک فهمی از این پیدا می‌کنیم. مثلا اگر جوانی که فشار به معصیت پیدا کرده، بخواهد زنا کند، این با مقاصد الشریعه که حفظ نفس هست تعارض دارد. ولو اینکه زنا ممکن است حرجی باشد و ممکن است حرجی نباشد. ترک الزنا ممکن است حرجی باشد، ممکن است نباشد. مثال ترک الزنا با حدود و قصاص و جهاد فرق دارد. حدود و قصاص و جهاد اصلاً وضع للمشقه مثل ذکوات و اخماس که وضع للضرر، اما مواردی مثل ترک الزنا این هم موارد حرجی دارد و هم غیرحرجی. اما اگر شخص در این مسیر قرار بگیرد، مقاصد الشریعه آسیب می‌بیند، مگر در صورت تزاحم احکام، که مثلاً فرض کنید یک شخصی آمده و با اسلحه تهدید کرده است که یا شرب خمر کن یا تو را می‌کُشم، یا این معصیت کبیره را انجام بده یا تو را به قتل می رسانم. چون تزاحم احکام است بحث اهم و مهم پیش می آید نه قاعده لا حرج. آنجا قاعده اهم و مهم هست اما اگر با اسلحه تهدید کرد که یا تو را می‌کُشم یا این آدم را بکش، حق دارید بکشید؟ حق ندارید زیرا اینجا قاعده اهم و مهم اقتضا اهم و مهم کردن بین کشتن را نمی‌کند. یا مثلاً بعضی انسان ها که معصیت کردند و عادت به مشروب خوری کرده اند، یا در مواد مخدر هم هست. (اگر مواد مخدر حکم شرعی بر حرمت آن باشد، مشهور که می گوید قطعاً هست) این ها اگر بخواهند ترک شرب خمر کنند، یک دفعه نمی شود و ممکن است بمیرد. و باید به تدریج ترک کند مثلا کسی که مشروبات ۳ یا ۴ درصد مصرف کرده با قرنتینه و درمان ترک می کند، اما شخصی که مشروبات 40 درصد مصرف کرده این باید مثلاً مشروب الکل ۱۰ مصرف کند، مدتی بعد ۷ بعد ۳ تا ترک کند. آیا فقه اجازه می‌دهد این کار انجام شود؟ بله فقه اجازه می دهد. مثلا خواجه نصیر در اخلاق ناصری که برای ناصرالدین که از اُمرای اسماعیلیه بود، توصیه کرده است که این اندازه مشروب نخورد و کم بخورد. بعضی آقایان گفتند این مسلمانی را ببینید، در شراب که حرام است، کم و زیاد ندارد. توجه نکردند خواجه نصیر می‌خواهد او را توصیه به کم خوردن کند تا ترک شرب خمر کند. چون اخلاق ناصری است. کتاب تربیتی و حکمرانی است. برای اینکه بتواند این آدم را در سیر و مسیر درست قرار بدهد. نکات دیگری هم هست که من به همین بسنده می کنم ان شاءالله جلسه ی بعد ادامه می دهیم .