اشکال دیگری بر مرحوم آخوند:

برخی از بزرگان نوشته اند:

«ان قصد ذلك ـ أعني تحديد باب التزاحم ـ فهو ينافى ما فرضه من كون بعض صور المقام من موارد التعارض وهي صورة كون الدليلين لبيان الحكم الفعلي. وان لم يقصد ذلك ، بل كان نظره إلى تحديد مسألة الاجتماع ، فيكون اعتباره وجود الملاك في كون المورد من موارد باب الاجتماع ، كاعتبار المندوحة في محلّ النزاع من قبل بعض ، وهو غير وجيه لأن وجود الملاك وعدمه أجنبي أيضا عن الحكم بالجواز أو الامتناع لأجل التضادّ.

كما ان الأثر العملي لا يتوقف ترتّبه على ذلك ، إذ على القول بالجواز لا يلزم لأجل الحكم بثبوت الحكمين فعلا إحراز الملاك ، بل إطلاق الدليلين يكفى في ذلك. ومنه يستكشف ثبوت الملاك ـ كما صرّح به هو قدس‌سره ـ. وعلى القول بالامتناع لا ملزم لترتيب ما ذكره من الأثر المتوقّف على إحراز الملاك.»[1]

توضیح:

    1. اگر مراد مرحوم آخوند از طرح این مقدمات، آن است که باب تزاحم را تعریف و معلوم کند، این سخن ایشان کامل نیست چرا که:

    2. ایشان در صورتی که ما احراز کنیم هر دو حکم دارای ملاک مطلق هستند ولی حکم ها فعلی باشند، مسئله از صغریات باب تعارض دانسته اند.

    3. [در حالیکه وقتی ملاک ها مطلق باشند، نمی شود مسئله را از صغریات باب تعارض دانست]

    4. و اگر مراد ایشان از این مقدمات آن است که باب اجتماع امر و نهی را [و نه باب تزاحم را] ضابطه مند کنند و لذا می گویند باب اجتماع امر و نهی در صورتی حاصل است که مورد اجتماع، هر دو ملاک را داشته باشد (و لذا برخی اضافه کرده اند که برای اینکه بحث از مصادیق بحث اجتماع امر و نهی باشد، باید مندوحه هم وجود داشته باشد [و الا اگر مندوحه نباشد، بحث از صغریات اجتماع امر و نهی نیست، چرا که تکلیف در این صورت، تکلیف به محال است])

    5. این هم کامل نیست چرا که فرق بین بحث تزاحم و تعارض ربطی به «آنچه مدار بحث اجتماع امر و نهی است» ندارد. [چرا که گفته ایم، مدار بحث اجتماع امر و نهی یک حیثیت است و آن اینکه آیا تعدد عنوان رافع اجتماع ضدین هست یا نه؟ و بحث تنها از این حیث در این باب مطرح است]

    6. و همچنین اثر عملی هم بر این تقسیم بندی بار نمی شود چرا که:

    7. اگر قائل به جواز اجتماع امر و نهی باشیم، و بخواهیم حکم به جواز اجتماع کنیم، لازم نیست احراز کنیم که هر دو حکم ملاک های مطلق دارند، بلکه همین که دو دلیل اطلاق دارند، می توان چنین کرد و از همین اطلاق کشف ملاک کرد

    8. و اگر قائل به امتناع شویم، حکم به عدم اجتماع می کنیم و برای این کار منتظر نمی مانیم تا ملاک ها را احراز کنیم.

ما می گوییم:

ما حصل کلام ایشان آن است که:

    1. (چنانکه امام خمینی هم مطرح کرده اند) اگر بحث اجتماع امر و نهی، حیثی است (فقط از این حیث که آیا تعدد عنوان رافع محذور اجتماع امر و نهی هست یا نه؟)، بحث از احراز ملاک بی خود است

    2. اگر فرض، تعیین ضابطه ای برای فرق بین تزاحم و تعارض است، این سخن کامل نیست

    3. این تقسیم اثر عملی هم ندارد

    4. اما درباره این مطلب می توان گفت:

اولاً: غرض مرحوم آخوند تعیین ضابطه است و ضابطه ایشان چنین است

اگر احراز کردیم عدم اطلاق هر دو ملاک را: تعارض 1اگر احراز کردیم عدم اطلاق هر دو ملاک را: تعارض 1

اگر احراز کردیم اطلاق هر دو ملاک را: اجتماع امر و نهی یا تزاحم 2اگر احراز کردیم اطلاق هر دو ملاک را: اجتماع امر و نهی یا تزاحم 2

اطلاق ادله در ثبوت مقتضی:اجتماع امر و نهی یا تزاحم 3اطلاق ادله در ثبوت مقتضی:اجتماع امر و نهی یا تزاحم 3

اگر هیچ کدام را احراز نکردیم اگر هیچ کدام را احراز نکردیم

اطلاق ادله در ثبوت فعلیت 5اطلاق ادله در ثبوت فعلیت 5

عدم اطلاق 4عدم اطلاق 4

    1. در هر صورت بحث از صغریات تعارض است

    2. اگر مندوحه باشد بحث از اجتماع امر و نهی است و الا بحث تزاحم است (و اگر مندوحه باشد، اجتماعی‌ها هر دو حکم را بالفعل می دانند و امتناعی ها تنها آن دلیل که ملاک اقوی دارد را بالفعل می‌دانند)

    3. همانند شماره 2

    4. مرحوم آخوند متعرض این قسم نشده اند ولی ظاهراً این قسم اصلاً از صغریات هیچکدام نیست

    5. این قسم همان است که مستشکل بر مرحوم آخوند اشکال کرده است که «در حالیکه ملاک احراز شده است آخوند آن را از صغریات تعارض می داند در حالیکه در این قسم احراز نشده است

اما باید بدانیم که مرحوم آخوند در این قسم بنابر نظر امتناعی ها بحث را از صغریات تعارض برمی‌شمارد و بنابر نظر اجتماعی ها هر دو حکم را بالفعل باقی می دارد؛

اما بنابر نظر امتناعی ها هم استدلال مرحوم آخوند آن است که وقتی بنابر امتناع نمی پذیریم که هر دو حکم بالفعل باشند لاجرم، یکی از آن ها از فعلیت می افتد و چون «ممکن است مقتضی داشته و فعلیت نداشته باشد و ممکن است مقتضی نداشته و فعلیت هم نداشته باشد»، نمی توانیم به «وجود ملاک» را احراز کنیم و لذا به تعارض می رسیم.

و ثانیاً اینکه نوشته اند اثر عملی بر ضابطه مرحوم آخوند بار نمی شود هم کامل نیست چرا که:

اگر اجتماعی احراز عدم اطلاق ملاک کرده باشد، به تعارض قائل می شود و اصلاً حکم به اجتماع نمی کند. (یا به تعبیری اگر احراز اطلاق ملاک نکرده باشد و یا اطلاق مقتضی و یا اطلاق فعلیت در اختیارش نباشد)

و همچنین امتناعی هم اگر احراز کرده باشد که ملاک ها مطلق است و یا اطلاق مقتضی را در اختیار داشته باشد، به سراغ مرجحات باب تزاحم می رود و اگر چنین نباشد به سراغ مرجحات باب تعارض می رود.

پس ثمره عملی مهمی بر ضابطه مترتب است.