سخن مرحوم خویی در تشخیص مصلحت:

همین اشکالی که مرحوم مشکینی آنرا طرح کرده و از آن پاسخ گفته بود، به نوعی دیگر در کلام مرحوم خویی هم مطرح شده است، ایشان هم معتقد است وقتی امر نباشد از کجا بفهمیم که آنچه قبلا ماموربه بوده است و الان امر ندارد، کما کان مصلحت دارد، توجه شود که عدم امر همانطور که ممکن است به جهت وجود مانع باشد ممکن است باشد ممکن است به جهت عدم مقتضی باشد.

«انا قد ذكرنا غير مرة انه لا طريق لنا إلى إحراز ملاكات الأحكام الواقعية، و جهات المصالح و المفاسد في متعلقاتها، مع قطع النّظر عن ثبوت تلك الأحكام. نعم في لحظة ثبوتها نستكشف اشتمال متعلقاتها على الملاك بناء على ما هو الصحيح من تبعية الأحكام لما في متعلقاتها من المصالح و المفاسد الواقعيتين. و اما إذا سقطت تلك الأحكام فلا يمكننا إحراز ان متعلقاتها باقية على ما كانت عليه من الاشتمال على الملاك، إذ كما نحتمل أن يكون سقوطها من جهة المانع مع ثبوت المقتضى لها نحتمل أن يكون من جهة انتفاء المقتضى و عدم ثبوته، فلا ترجيح لأحد الاحتمالين على الآخر.»[1]

ایشان سپس از این بحث یک قاعده دیگر را نیز استفاده کرده است:

«إن‌ الملازمة بين‌ إدراك‌ العقل‌ مصلحة ملزمة، غير مزاحمة في فعل أو مفسدة كذلك، و حكم الشارع بوجوبه أو حرمته، و ان كانت تامة بحسب الكبرى بناء على وجهة مذهب العدلية كما هو الصحيح، إلا ان الصغرى لها غير متحققة في الخارج، لعدم وجود طريق للعقل إلى إدراك الملاكات الواقعية، فضلا عن انها غير مزاحمة.»[2]

ما می گوئیم:

    1. سخن ایشان همان مطلبی است که ذیل قسم ثالث در کلام مرحوم مشکینی مورد اشاره قرار دادیم.

    2. ماحصل فرمایش مرحوم خویی آن است که:

الف) ملاک فقط از امر فعلی قابل کشف است (چراکه معلوم نیست عدم فعلیت ناشی از عدم مقتضی است یا عدم مانع)

ب) «عبادتی که ضد واقع شده»، امر فعلی ندارد.

پس: ملاک در عبادت مذکور، قابل کشف نیست.

    3. در جواب ممکن است بگوئیم:

الف) ملاک فقط از امر فعلی قابل کشف نیست بلکه آن را می توان از راه های دیگر هم کشف کرد، مثلا از امر انشائی.

مرحوم مشکینی به همین نکته اشاره می کند:

«أنّه لو سلّمنا بعدم‌ كفاية الملاك و أنّه يشترط قصد الأمر بالخصوص قلنا: إنّ المعتبر هو مطلق الأمر و لو لم يصل إلى مرتبة الفعليّة، و هو بمرتبته الإنشائيّة موجود في المقام، لعدم منافاة الأمر الفعلي بالأهمّ إلّا لفعليّة الأمر بالمهمّ، و حينئذ يحرز بإطلاق الصيغة.»[3]

ب) ملاک فقط از امر فعلی قابل کشف نیست بلکه اگر جایی امر فعلی به سبب تزاحم برداشته شده بود، می توانیم از امر به اشباه و نظایر بفهمیم که ملاک باقی است و آنچه فعلیت را بر می دارد، وجود مانع است و نه عدم مقتضی.

ج) ملاک فقط از امر فعلی قابل کشف نیست بلکه می توانیم آن را از اطلاق ماده استفاده کنیم. (مرحوم نائینی)

د) «عباداتی که ضد واقع شده اند» امر فعلی دارند. (همانند امام که بحث خطابات قانونی را مطرح می کنند و قائلین به ترتب که می گویند در فرض عصیان اهم، فعلیت به عبادت مذکور باز می گردد)

    4. روشن است که راه حل (د)، خروج از راه حل مرحوم آخوند است، چراکه مرحوم آخوند، امر فعلی را منتفی می داند درحالیکه در این فرض امر موجود است، درباره (ج) هم سخن خواهیم گفت.

    5. امّا به نظر می رسد راه حل (د) و (ب) کامل نیست چراکه امر انشائی ممکن است ناشی از مصلحت نباشد چنانکه اوامر امتحانی چنین هستند.

اللهم الا ان یقال «تکالیف مشروط»، به صورت عام انشاء می شوند و در صورتی که شرط آنها حاصل نباشد، به فعلیت نمی رسند، البته گاه شرط شرعی است و گاه شرط عقلی است.

در بحث تزاحم هم ، مطابق قول مشهور، قدرت شرط فعلیت است و لذا در فرض تزاحم، چون مکلف قدرت بر اتیان اهم و مهم همراه با هم ندارد، می گوئیم چون مکلف قدرت بر مهم ندارد، پس امر به فعلیت نمی رسد.

پس در مثل اوامر امتحانی، امر انشائی هست در حالیکه اصلاً مقتضی نیست و هم چنین در جایی که شرط شرعی موجود نیست، هم می توانیم بگوئیم در فرض عدم شرط مقتضی نیست ولی در مورد شرط عقلی یعنی قدرت، آنچه رفع می شود صرفاً فعلیت است و آن هم به دلیل وجود مانع (عجز) است و نه اینکه مقتضی موجود نباشد.

    6. هم چنین ممکن است نسبت به کلام مرحوم خویی اشکال کنیم که اینکه اوامر فعلی شارع ناشی از وجود مصالح و مفاسد در متعلق احکام است، محل تامل است. چراکه ممکن است در اوامر فعلی مصلحت در نفس انشاء باشد. و لذا اینکه ایشان می گوید از وجود امر فعلی می توان به مصلحت پی برد، قابل خدشه است.

البته این اشکال به سخن ایشان در این بحث خللی وارد نمی کند چراکه ایشان می گویند پس اصلا نمی توانیم - حتی با وجود امر- مصلحت را دریابیم و لذا بدون امر هم به طریق اولی، نمی توانیم بگوئیم چون مصلحت هست، پس به قصد ملاک این عمل را انجام می دهیم.

    7. یک اشکال دیگر بر سخن مرحوم خویی آن است که آنچه اینجا فرموده اند با مبنای دیگر ایشان سازگار نیست.