حضرت امام سپس به یک اشکال و جواب اشاره می کند. اشکال مربوط به آن قسمت از کلام ایشان است که بنابر «دو امری بودن» و در صورت اهمال ادله، حکم به برائت داده بودند به این بیان که چون احتمال «تخییر» می رود، پس در اصل تکلیف شک داریم. ایشان اشکال را چنین توضیح می دهند (این اشکال از مرحوم عراقی است):

«و قد يقال‌: إنّ الموارد يكون من قبيل دوران الأمر بين التعيين و التخيير، لأنّ المكلّف يعلم بأنه إمّا يجب عليه الانتظار إلى آخر الوقت و إتيان الصلاة مع الوضوء، أو مخيّر بين الإتيان بالترابية و بين الصبر إلى وجدان الماء و الإتيان بالمائيّة، و معه تكون قاعدة الاشتغال محكمة.» [1]

توضیح:

    1. مورد از قبیل مواردی است که در آنها دوران بین تعیین و تخییر است چراکه مکلف می داند یا واجب است که تا آخر وقت منتظر شود و نماز را با وضو بجا بیاورد یا مخیر است بین اتیان به نماز با تیمم و بین صبر تا آخر وقت و اتیان به نماز با وضو.

    2. و در چنین مواردی اصل، اشتغال است یعنی باید به سراغ تعیین رفت.

حضرت امام سپس پاسخ می دهند:

«و فيه: أنّه بناء على تعلق أمرين بعنوانين يعلم المكلّف الفاقد بأنّه ليس مكلّفا بتكليف الواجد، بل يحتمل كونه مرخّصا في إتيان الصلاة مع الترابيّة، و يحتمل كونه غير مكلّف بالصلاة في الحال، و إنّما يتعلّق التكليف به بالمائيّة حال وجدانه، بل لا يجب عليه الانتظار- أيضا- لأنّه غير متعلق لتكليف بالبداهة.

و بالجملة: لا يكون في حال الفقدان تكليف فعليّ متوجّه إليه بإتيان الصلاة مع الطهارة المائيّة حتّى يكون من قبيل التعيين و التخيير، و لا يكون التخيير بين الإتيان في الحال و الإتيان في الاستقبال من قبيل تكليف شرعيّ تخييري، بل يكون من قبيل أمر انتزاعيّ من الترخيص في إتيانها في الحال، و من الإيجاب في الاستقبال حين تعلق التكليف به على فرض عدم الإتيان، و مثل ذلك لا يرجع إلى التعيين و التخيير.» [2]

توضیح:

    1. وقتی دو امر به دو عنوان تعلق گرفت، مکلف که آب ندارد می داند که وظیفه ای نسبت به «نماز با وضو» ندارد بلکه احتمال هم می دهد که شاید با خواندن «نماز با تیمم»، نسبت به نماز با وضو ترخیص شده باشد. [عدم اطلاق در دلیل «نماز با وضو» چراکه اگر آن دلیل مطلق بود باید نماز با وضو خوانده می شد چه نماز با تیمم خوانده شود و چه خوانده نشود] و هم چنین احتمال می دهد که شاید اصلا نماز با تیمم وظیفه اش نباشد [عدم اطلاق در دلیل «نماز با تیمم»، چراکه شاید «عذر مستوعب» لحاظ شده باشد] هم چنین انتظار هم برای او واجب نیست چراکه بالبداهه شارع به «انتظار برای رسیدن آب» امر نکرده است.

    2. پس در حال فقدان اصلاً تکلیفی نسبت به «نماز با وضو» ندارد تا بگوییم دوران بین تعیین «نماز با وضو» یا تخییر بین «نماز با تیمم و نماز با وضو» شده است.

    3. پس اینکه می گوییم در حال اضطرار (عدم آب) مخیر است، این یک تخییر انتزاعی است که حکم عقل است. یعنی در حال اضطرار از مجموع احکام شرعی می داند که «در حال حاضر نسبت به نماز با وضو تکلیف ندارد» و می داند که «اگر در آینده آب پیدا شد و الآن نماز با تیمم نخوانده بود قطعاً باید نماز با وضو بخواند»

    4. پس اگر با توجه به این دو حکم، رجاءً «نماز با تیمم» خواند و بعد آب پیدا شد، در حقیقت در اصل «وجوب نماز با وضو» شک کرده است.

    5. [به عبارت دیگر: تخییر آدم مضطر، بین اتیان و صبر کردن یک حکم شرعی نیست بلکه یک انتزاع عقلی از احکام شرعی مختلفی است که وجود دارد و این تخییر، شرعی نیست تا دوران بین آن و تعیین، از مصادیق دوران بین تعیین و تخییر باشد.]

    6. [ما می گوییم:

إن قلت: چه فرق می کند در دوران بین تخییر عقلی و تعیین هم باید، احتیاط کرد چراکه حکم به تعیین ناشی از استصحاب تعیین پس از اتیان فرد دیگر واجب تخییری است.

قلت: استصحاب حکم معین در صورتی است که چنین حکمی از ابتدا باشد (یا در ضمن واجب تخییری و یا به صورت معیّن) ولی در مانحن فیه که مکلف شک دارد بین اینکه «باید بعدها نماز با وضو بخواند» یا «مخیر است بین اینکه الآن نماز با تیمم بخواند یا بعدها نماز با وضو بخواند» نمی توانیم بگوییم از ابتدای وقت «وجوب نماز با وضو» محرز است، بلکه می توانیم بگوییم اصلاً از ابتدای وقت چنین وجوبی در کار نیست.]

ما می گوییم:

ما حصل فرمایش امام در جایی که دو امر موجود باشد آن است که:

اگر دلیل حکم اضطراری و حکم اختیاری مطلق بودند، دو حالت متصور بود یا از بیرون می دانستیم که یک تکلیف بیشتر نداریم و یا چنین علمی نداشتیم:

در صورت اول: بعد از حصول اضطرار (فقدان آب) مکلف در یک دو راهی گرفتار بود: «یا نماز با تیمم بخواند و یا صبر کند تا وقتی آب پیدا شد نماز با وضو بخواند» اما این تخییر، یک تخییر شرعی نیست یعنی شارع چنین دورانی را جعل نکرده است چراکه تخییر شرعی در جایی است که دو طرف تخییر، حکم شرعی باشد در حالیکه «صبر کردن و ...» یک حکم عقلی است، و از ابتدا هم شارع بین «نماز با وضو و نماز با تیمم» به صورت تخییری حکم نکرده است.

اما در صورت دوم: هر دلیل وظیفه خاص خود را داشت و لذا در وقت اضطرار باید نماز با تیمم بخواند و وقتی آب پیدا شد، نماز با وضو بخواند. پس هر کدام از تکالیف، متعین است.

حال: اگر دلیل ها مطلق نبود، یعنی مکلف نمی داند آیا دلیل حکم اضطراری عذر را به صورت مستوعب ملاک قرار داده است یا نه؟ (و لذا نمی داند اصلاً آیا از اول وقت می تواند نماز با تیمم بخواند یا نه؟ و لذا اگر خواست بخواند باید رجاءً بخواند) و آیا دلیل حکم اختیاری (نماز با وضو) می گوید که نماز با وضو به جای آورید چه نماز با تیمم خواندید و چه نخواندید (و لذا نمی داند که آیا در لحظه اضطرار مخیر است بین نماز با تیمم و بین صبر و نماز با وضو یا باید هم نماز با تیمم بخواند و هم نماز با وضو)، در این صورت: مکلف وقتی مضطر شد اگر نماز با تیمم را رجاءً خواند حال نمی داند که آیا پس از رفع اضطرار، نماز با وضو بر او واجب است (اگر نماز با تیمم مجزی نباشد) یا واجب نیست (اگر نماز با تیمم مجزی باشد)،

حال اگر گفتیم امر به نماز با وضو پس از پیدایش اضطرار ساقط شده بود و باید مجدداً پدید آید، شک در اصل تکلیف است و اصل، برائت است. ولی اگر گفتیم آن امر باقی است (مثلا به جهت خطابات قانونیه) استصحاب بقاء تکلیف موجود است و اصل، اشتغال است.

مرحوم عراقی همین جا به این نکته اشاره می کند که چون گفته ایم «نمی داند که آیا در لحظه اضطرار مخیر است بین نماز با تیمم و بین صبر و نماز با وضو (یعنی تخییر) و یا باید هم نماز با تیمم را بخواند و هم نماز با وضو را (تعیین)» پس دوران بین تعیین و تخییر است.

امام می فرمودند: تخییر در اینجا، تخییر شرعی نیست تا دوران بین تخییر و تعیین حاصل آید.