ما می‌گوییم:

    1. اگر گفتیم الفاظ (متعلق نهی) در صحیح استعمال شده است، نفس استعمال مذکور دال بر صحّت است، اگر:

اولاً: «زجر و بعث در صورتی صحیح باشد که امکان انبعاث و انزجار فراهم باشد»

ثانیاً: «نهی در تحریم تکلیفی استعمال شده باشد»

    2. در این صورت وقتی شارع گفته است «نماز نخوان»، گویی گفته است «نماز صحیح نخوان».

پس از وجود نهی، معلوم می‌شود که نماز صحیح مقدور است و اگر مکلف عصیان کرد و «نماز صحیح» را خواند، «نماز صحیح» واقع می شود.

    3. اما اگر نهی در ارشاد استعمال شده باشد، این بحث مطرح نمی‌شود

    4. و اگر گفتیم «زجر و بعث در دو صورت صحیح و حکیمانه است و از شارع حکیم صادر می‌شود که یا امکان انبعاث و انزجار فراهم باشد و یا شارع بخواهد با همین زجر، امکان کاری را زائل کند.» در این صورت استدلال ابوحنیفه کامل نیست.

چرا که می‌توان گفت شارع از صلاة صحیح نهی کرده است برای اینکه امکان صلاة صحیح را از بین ببرد.

    5. ان قلت: این نوع نهی، همان نهی ارشادی است، چرا که زجر در اینجا به داعی انزجار صادر نشده است

قلت: سابقاً در بحث از حقیقت امر گفته بودیم که امر و نهی صرفاً برای ایجاد بعث و زجر صادر می شوند. البته داعی بعث و زجر گاهی انبعاث است و گاهی امتحان و گاهی هم می تواند «سلب قدرت» باشد. البته اگر قرینه ای در کار نباشد، امر و نهی منصرف به صورتی است که داعی ایجاد انبعاث باشد.

پس اگر نهی برای سلب قدرت هم استعمال شده باشد، استعمال مذکور صحیح است.

    6. حال بر فرض که گفتیم الفاظ برای صحیح وضع شده‌اند و «نهی» مولوی است و تنها در صورتی که «به داعی انزجار باشد و انبعاث ممکن باشد»، صدور چنین نهی ای از ناحیه شارع ممکن است:

    7. در عبادات غیر ذاتیه: به قرینه‌ی «اینکه امکان ندارد امر و نهی به یک عنوان واحد تعلق بگیرد، نهی از یک عبادت نمی تواند نهی از عبادت صحیح باشد» و لذا استعمال متعلق نهی، در «صحیح» نیست.

به عبارت دیگر:

یا متعلق نهی، صلاة صحیح است، که در این صورت صلاة صحیح امر ندارد و چون امر ندارد صحیح نیست.

و یا متعلق نهی صلاة غیر صحیح است، که در این صورت استعمال نهی، دال بر صحت نیست.

    8. در عبادات ذاتیه:

به قرینه اینکه یقین داریم، شارع «عبادت ذاتیه‌ی غیر منهی عنه» را نمی خواهد، می توانیم بگوییم «عبادت ذاتیه منهی عنه» صحیح نیست، پس متعلق نهی از چنین عبادتی، نمی تواند «عبادت ذاتیه صحیح» باشد، چراکه تناقض صدر و ذیل لازم می‌آید. (چرا که «نهی از عبادت ذاتیه صحیح»، مستلزم عدم صحت عبادت ذاتیه است)

    9. اما در معاملات:

چون صحت معاملات متوقف بر امضاء شارع است (و نه متوقف بر امر شارع)، لذا در معاملات، قرینه ای که در عبادات موجود بود، در دسترس نیست. (یعنی نمی‌توان گفت که چون متعلق امر و نهی نمی تواند واحد باشد، پس چون نهی هست، امر نیست و لذا عبادت باطل است)

حال این سوال مطرح است که وقتی «بیع» در «لاتبع»، بیع صحیح است، وقتی شارع فرموده است که: «بیع صحیح نکن»، معلوم می شود که «بیع صحیح» مقدور مکلف است (یعنی اگر مکلف عصیان کرد و بیع کرد، بیعش صحیح است):

    10. در این صورت اگر مراد از «لا تبع»، بیع سببی باشد و یا بیع مسبّبی و یا تسبّب حاصل از بیع» فرقی نمی‌کند، چرا که « بیع سببی صحیح» هم دال بر صحّت سبب است. و به همین جهت سخن مرحوم آخوند در تفصیل، کامل نمی باشد (و در همه صورت، نهی دال بر صحت است) [توجه شود که این در صورتی است که شروط اولیه را بپذیریم]

    11. در ادامه با طرح سخنان بزرگان دیگر، به بررسی بیشتر موضوع می‌پردازیم. و ادله دیگر را هم در ردّ سخن ابوحنیفه مطرح می‌کنیم.

    12. اما به نظر می‌رسد آنچه درباره عبادات ذاتیه مطرح شده است (و با فرمایش مرحوم آخوند در حاشیه کفایه مطابق است) می توان گفت این سخن به نوعی مصادره به مطلوب است.

چرا که اگر یقین داریم که شارع «عبادت ذاتیه منهی عنه» را نمی خواهد و بر آن اثر بار نمی کند، در حقیقت مدعی هستیم که شارع «عبادت منهی عنه» را باطل می داند و این دقیقاً مقابل چیزی است که ابوحنیفه مدعی آن است (که نهی دال بر صحت است)

و به عبارت دیگر ما با «یقین» در حقیقت سخن او را رد کرده ایم و محتاج آن هم نیستیم که بخواهیم با این «یقین»، به «استعمال در غیرصحیح» برسیم و از آن طریق استدلال ابوحنیفه را رد کنیم.

کلام مرحوم محقق داماد

مرحوم محقق داماد در تقریراتی که از ایشان به قلم مرحوم طاهری اصفهانی منتشر شده است، با توجه دادن به یک نکته، سخن ابوحنیفه را حتی در «نهی از مسبب و تسبّب» دال بر صحت برنمی‌شمارد. (خلافاً للآخوند)

«ان ما حكى عن ابى حنيفة و الشيبانى من دلالة النهى علي الصحة انما يتم إذا كان عن السبب أو المسبب الواقعيين دون ما إذا كان عن المسبب عند المكلف أو التسبب عنده»[1]

توضیح:

    1. اگر شارع از آنچه فی الواقع مسبّب است و فی الواقع تسبّب است، نهی کرده بود سخن ابوحنیفه (و به تبع سخن مرحوم آخوند) صحیح بود.

    2. ولی شارع از آنچه مکلف آن را مسبّب و تسبّب می‌داند (و لو در نزد شارع باطل است)، مورد نهی واقع شده است.

    3. و آنچه مکلف صحیح می‌داند، مقدور است حتی اگر فی الواقع فاسد باشد.

ما می گوییم:

معنای این سخن در حقیقت آن است که شارع لفظ صلاة و بیع را در «صحیح» استعمال نکرده است.

کلام مرحوم اصفهانی درباره معاملات:

مرحوم اصفهانی، با ردّ سخن ابوحنیفه و شیبانی، کلام مرحوم آخوند را هم رد می کند و معتقد است که نهی در معاملات هم مطلقا دال بر صحت نیست.

ایشان ابتدا توضیح می دهند که:

«إذا كان صحّة شيء ونفوذه لازم وجوده ، فلا محالة يكون النهي عنه كاشفا عن صحّته؛ إذ المفروض أنّه لا وجود له إلاّ صحيحا ، فلا بدّ من كونه مقدورا في ظرف الامتثال، فالبيع الحقيقي حيث إنّ نفوذه لازم وجوده، فلا محالة يكون النهي عنه كاشفا عن صحّته»[2]

توضیح:

اگر یک شیء وجودی دارد که لازمه آن وجود صحّت است، در این صورت نهی از وجود، دال بر مقدوریت و صحّت وجود است و اگر وجود علیرغم نهی شارع، تحقق یافت، صحیح خواهد بود (چراکه وجود ملازم با صحت است)

مرحوم اصفهانی سپس می نویسد:

«وحيث إنّ ذات العقد الإنشائي لا يكون ملازما للنفوذ ، فمقدوريّته بذاته لا ربط لها بمقدوريته من حيث هو مؤثّر فعلي»[3]

توضیح:

اما ذات عقد (که انشاء ملکیت است) ملازم با صحت و نفوذ نیست (یعنی ممکن است عقد انشاء شود ولی صحت حاصل نشود، چراکه صحت لازمه‌ی وجود چنین عقدی نیست.

ایشان سپس اضافه می کند که با توجه به اینکه:

اولاً: تملیک و ملکیت ذاتاً و وجوداً یک شیء هستند و اعتباراً فرق دارند و لذا یا تملیک هست و ملکیت هم هست و یا تملیک نیست و ملکیت هم نیست. (و معنی ندارد تملیک باشد ولی ملکیت نباشد)

«التحقيق ـ كما مرّ مرارا ـ : أنّ إيجاد الملكية ـ الذي هو معنى التمليك بالحمل الشائع ـ متّحد مع وجود الملكية بالذات ، ويختلفان بالاعتبار ، فأمر الملكية دائر بين الوجود والعدم ، لا أنّ إيجاد الملكية يتّصف بالصحّة ؛ لأنّ وجود الملكية ليس أثرا له ؛ كي يتّصف بلحاظه بالصحّة دائما ؛ لأنّ الشيء لا يكون أثرا لنفسه»[4]

ثانیاً: ملکیت و احکام مترتب بر آن (مثل جواز تصرف) رابطه شان رابطه حکم و موضوع است و نه رابطه سبب و مسبّب (یعنی وقتی این موضوع حاصل شد، شارع بر آن احکامی را مترتب می کند)

«وأما الأحكام المترتّبة على الملكية المعبّر عنها بآثارها ، فنسبتها إليها نسبة الحكم إلى موضوعه ، لا نسبة المسبّب إلى سببه ؛ ليتّصف بلحاظه بالنفوذ والصحّة»[5]

مرحوم اصفهانی سپس نتیجه می گیرد:

    1. نهی از ایجاد ملکیت، دال بر مقدور بودن ملکیت است

    2. پس وقتی شارع از ایجاد ملکیت نهی کرد، معلوم می شود که مکلف می تواند ملکیت را ایجاد کند

    3. ولی ملکیت اصلاً متصف بر صحت نمی شود چرا که آثار ملکیت، معلول ملکیت نیستند.

«ومنه يعلم: أنّ النهي عن إيجاد الملكية وإن دلّ عقلا على مقدوريته وإمكان تحقّقه بحقيقته، لكنه لا يدلّ على صحّته حيث لا صحّة له، والنهي عن السبب وإن دلّ على مقدوريته، إلاّ أنّ وجوده لا يلازم نفوذه، فقول أبي حنيفة ساقط على جميع التقادير»[6]

[سبب: ایجاد ملکیت که در نفس مکلف ایجاد می شود.]

ما می گوییم:

    1. ماحصل فرمایش ایشان آن است که:

«نهی از مسبّب (ملکیّت و تملیک)، اگر چه دال بر آن است که ملکیت مقدور است (و لذا اگر مکلف تخلف کرد و نهی را عصیان کرد، ملکیّت موجود می شود) ولی موجودیّت ملکیت به معنای صحّت نیست چرا که صحت ملکیت یعنی حمل آثار آن بر آن. و «حمل آثار»، معلول ملکیت نیست، بلکه شارع می تواند با وجود پیدایش ملکیت، آثار را بر آن بار نکند.»

    2. ماحصل فرمایش ایشان آن می‌شود که لفظ ملکیت برای صحیح وضع نشده است و الّا آنچه مورد نهی قرار گرفته بود، ملکیت نبود، بلکه ملکیت صحیح بود و ملکیت صحیح هم یعنی ملکیت دارای اثر.

در این باره سخن خواهیم گفت