تنبیه سوم:

    1. قبل از طرح بحث لازم است اشاره کنیم که اجتماع امر و نهی در صورتی تصویر می‌شود که مندوحه ای در میان باشد. و در غیر این صورت، مسئله از صغریات باب تزاحم دانسته می‌شود.

البته سال قبل[1] گفتیم که قائلین به امتناع لا جرم سر از تعارض در می آورند.

    2. مرحوم آخوند (و سایر قائلین به امتناع اجتماع امر و نهی)، در مورد مصداقی که هم متعلق امر است و هم متعلق نهی، نمی‌توانند به وجود هر دو حکم قائل شوند. در میان این گروه، برای ترجیح نهی ادله‌ای ارائه شده است.

    3. ما (چون قائل به جواز اجتماع شده ایم)، از این بحث بی‌نیاز هستیم البته در صورتی که مندوحه ای برای امر موجود نباشد، بحث از صغریات باب تزاحم می شود و در آن صورت باید به سراغ «مرجحات باب تزاحم» رفت.

    4. مرحوم آخوند به سه دلیل برای تقدیم جانب نهی بر امر اشاره می کنند:

دلالت نهی بر حرمت اقوی از دلالت امر بر وجوب است/ دفع مفسده اقوی از جلب منفعت است/ استقراء ثابت می‌کند که شارع نهی را مقدّم می‌دارد.

از این 3 مرجح، اوّلی مربوط به حوزه دلالت است و لذا اصلاً از مرحجات باب تزاحم نمی تواند باشد. ولی دومی مربوط به اقوائیت مفسده از مصلحت است و لذا می‌توان آن را به عنوان مرجح باب تزاحم هم به حساب آورد و همچنین سومی هم می‌تواند به عنوان مرجح باب تزاحم شناخته شود چرا که از استقراء کشف می‌کنیم که شارع کدام را بالفعل می کند و لذا کدام را در مقام تزاحم ترجیح می‌دهد.

الف) دلالت نهی بر حرمت اقوی از دلالت امر بر وجوب است (چرا که اطاعت نهی، مستلزم نفی همه افراد است ولی اطاعت امر مستلزم اطاعت یک فرد است)

ما می‌گوییم: این بحث را در مباحث عام و خاص مطرح خواهیم کرد.

ب) دفع مفسده اولی از جلب منفعت است.

مرحوم آخوند در این باره می‌نویسند:

«وقد أورد عليه في القوانين، بإنّه مطلقاً ممنوع ، لأن في ترك الواجب أيضاً مفسدة إذا تعيّن.

ولا يخفى ما فيه ، فإن الواجب ولو كان معيناً ، ليس إلّا لأجل أنَّ في فعله مصلحة يلزم استيفاؤها من دون أن يكون في تركه مفسدة ، كما أنَّ الحرام ليس إلّا لأجل المفسدة في فعله بلا مصلحة في تركه.

ولكن يرد عليه أنَّ الأولوية مطلقاً ممنوعة ، بل ربما يكون العكس أولى ، كما يشهد به مقايسة فعل بعضٍ المحرمات مع ترك بعضٍ الواجبات ، خصوصا مثل الصلاة وما يتلو تلوها.

ولو سلّم فهو أجنبي عن المقام، فإنّه فيما إذا دار بين الواجب والحرام.

ولو سلّم فإنما يجدي فيما لو حصل به القطع.

ولو سلّم إنّه يجدي ولو لم يحصل ، فإنما يجري فيما لا يكون هناك مجال لأصالة البراءة أو الإِشتغال ، كما في دوران الأمر بين الوجوب والحرمة التعيينيين ، لا فيما تجري ، كما في محلّ الاجتماع ، لأصالة البراءة عن حرمته فيحكم بصحته ، ولو قيل بقاعدة الإِشتغال في الشك في الإِجزاء والشرائط فإنّه لا مانع عقلاً إلّا فعلية الحرمة المرفوعة بأصالة البراءة عنها عقلاً ونقلاً نعم لو قيل بأن المفسدة الواقعية الغالبة مؤثرة في المبغوضية ولو لم يكن الغلبة بمحرزة ، فأصالة البراءة غير جارية ، بل كانت أصالة الإِشتغال بالواجب لو كان عبادة محكمة ، ولو قيل بأصالة البراءة في الإِجزاء والشرائط ، لعدم تأتي قصد القربة مع الشك في المبغوضية ، فتأمل»[2]

توضیح:

    1. میرزای قمی بر این وجه (اولویت دفع مفسده از جلب منفعت) اشکال کرده است که: اگر واجب، واجب تعیینی باشد، ترک این واجب هم مفسده دارد و لذا اطلاق «اولویت ترجیح جانب نهی»، پذیرفته نیست (اگر چه فی الجمله ممکن است صحیح باشد)

    2. مرحوم آخوند اشکال می کند: وجوب واجب حتی اگر معیّن باشد (مقابل واجب تخییری)، فقط به خاطر آن است که دارای مصلحت ملزمه است (که استیفاء آن لازم است) ولی در ترک آن مفسده نیست.

    3. و حرام هم به خاطر مفسده ای که در فعل آن هست، حرام است (ولی مصلحتی در ترک آن نیست)

    4. پس نمی‌توان گفت که در «ترک واجب» مفسده موجود است.