اشکالات مرحوم خویی بر مرحوم نایینی:

اشکال اول:

مرحوم خویی در پاورقی بر «اجود التقریرات» درباره دلیل اول مرحوم نایینی (مبنی بر عدم صغرویت ما نحن فیه برای قاعده «الامتناع ...» می نویسد:

«التحقيق ان الخروج عن الدار المغصوبة و ان كان مقدورا تكوينا للمكلف فعلا و تركا إلّا انه لا مناص له من اختياره خارجاً ضرورة ان حرمة التصرف فعلا بغير الخروج تستلزم لزوم الخروج بحكم العقل دفعاً للمحذور الأهم فالانزجار عن الخروج حسب ما كان يقتضيه النهي السابق يمتنع بالفعل على المكلف بمقتضى حكم العقل بلزوم اختياره لكن الامتناع المزبور بما انه منته إلى الاختيار لا يكون منافياً للاختيار عقابا و ان كان منافياً له خطاباً ... و لا فرق في ذلك بين كون الامتناع الناشئ من الاضطرار تكوينياً أو تشريعياً ناشئاً من إلزام الشارع بفعل شي‌ء أو تركه و الجامع بين جميع الموارد هو كون اضطرار المكلف إلى مخالفة المولى منتهيا إلى إرادته و اختياره»[1]

توضیح:

    1. اگر چه آنچه «ضروری» است عقلاً، «کون فی الغصب» (در مدت معینی که برای خروج لازم است) است و لذا خروج (مصداق) عقلاً ضروری نیست، مقدور است. ولی چون شارع حکم می کند به حرمت بقاء، لاجرم عقل حکم می کند به لزوم خروج [حکم عقل عملی ناشی از عقلانیت عملی به ترک اشد محذوراً]

    2. پس چون عقل این خروج را واجب می کند، طلب شارع نسبت به زجر از خروج (نهی از خروج) ممتنع می‌شود (انزجاری که قبل از ورود موجود بود)

    3. پس «امتناع نهی شرعی» به سبب حکم عقل به لزوم اختیار اقل المحذورین است.

    4. اما این امتناع از «سوء اختیار» حاصل آمده است و لذا «لاینافی الاختیار عقاباً و إن کان ینافیه خطاباً».

    5. فرقی هم نمی‌کند که این امتناع ناشی از اضطرار تکوینی باشد و یا اضطرار تشریعی (ممنوعیت و حرمت شرعی). و هرجا اضطرار از اختیار حاصل شده باشد، قاعده جاری است.

ما می‌گوییم:

    1. ما حصل فرمایش ایشان آن است که ما سابقاً مورد اشاره قرار دادیم و گفتیم: «"امتناع" که در موضوع قاعده اخذ شده است، اعم است از امتناع عقلی و ممنوع شرعی» و اضافه می کنند که اگرچه آنچه عقلاً ضروری است «کون فی الغصب فی مدّة المشترکة بین الخروج و البقاء» است ولی چون «بقاء»، (تصرف غاصبانه موجود در بقاء)، شرعاً حرام است، لاجرم «خروج» عقلاً واجب است و چون خروج عقلاً واجب است، پس مضطرٌ الیه است و تحت قاعده قرار می‌گیرد

    2. اما نکته اینجاست که حکم عقل عملی مبنی بر لزوم ترک اکثر محذوراً، نه معنای امتناع عقلی است و نه به معنای ممنوع شرعی و لذا ایشان که «موضوع قاعده» را اعم از «امتناع عقلی، ممنوع شرعی و ممنوع عقل عملی» ندانسته اند (و روشن است که حکم عقل عملی به «لزوم ارتکاب اقل محذورین» شرعاً هم واجب نیست چرا که تحت قاعده ملازمه قرار نمی‌گیرد)، نمی‌توانند به جریان قاعده ملتزم شوند.

    3. اللهم الا أن یقال:

اولاً: ما چون خروج را دارای امر شرعی دانستیم، لاجرم، «ترک خروج» را «ممنوع شرعی» می‌دانیم و لذا جریان قاعده را در مورد آن قبول داریم

ثانیاً: اگر چه آنچه ضروری عقلی است «کون فی الغصب از ساعت ۱۰ تا 10:30» است (مقداری که اگر بخواهد مکلف از غصب خارج شود، طول می‌کشد)، اما از همان ساعت ۱۰، مکلف نسبت به «کون فی الغصب از 10:30 به بعد» هم نهی دارد و چون اطاعت آن نهی محتاج آن است که شرایط اطاعت را به سبب خروج (از ساعت ۱۰) فراهم کند، لاجرم این خروج واجب می شود، چرا که «ترک این خروج» عصیان «نهی از غصب 10:30 به بعد» است. پس خروج هم تحت ممنوع شرعی قرار می‌گیرد. (فتأمل)