1. مرحوم خویی درباره بحث از تسامح و دقت عرف مطلبی دارند که ظاهراً برگرفته از سخن استادشان مرحوم نایینی است[1] می‌نویسند:

«و يرده ما ذكرناه غير مرة من ان نظر العرف لا يكون حجة في موارد تطبيق المفاهيم على مصاديقها، بداهة ان المجمع إذا كان متعددا في الواقع فلا أثر لنظر العرف بكونه واحدا أصلا، و لا سيما نظره المسامحي، فالعبرة انما هي بوحدة المجمع و تعدده بحسب الواقع و الحقيقة عند العقل، كما هو ظاهر.»[2]

توضیح:

نظر عرف در تطبیق مفهوم بر مصداق حجت نیست. چرا که اگر فی الواقع، آنچه مجمع نهی و امر است، دو تا شیء باشد، نظر عرف در اینکه اینها یکی هستند، کارایی ندارد (به خصوص نظر مسامحی عرف) و ملاک حقیقی و واقعی است.

    2. به نظر می رسد کلام مرحوم خویی را می‌توان مورد نقد قرار داد. برای بهتر معلوم شدن بحث، لازم است فی‌الجمله به حیطه دخالت عرف در «فهم قضایای شرعی» توجه کنیم:

یک) «حاکم هر قضیه ای»، اوست که موضوع را معلوم می‌کند و لذا اگر قضیه ای، توسط عقل صادر شده است، موضوع آن (با تمام سعه و ضیق مفهومی آن) باید توسط عقل روشن شود و اگر حاکم آن شارع است، چون لسان شارع، لسان عرف است، معنای موضوع آن را عرف معلوم می‌کند. (و سعه و ضیق معنا را هم عرف معلوم می کند و گاه به سبب قرینه حالیه یا مقالیه، معنای دیگری برای موضوع فهم می کند (تقیید و انصراف) و اگر قضیه را فقها مطرح کرده‌اند (مثل احکامی که روی عناوین اصطیادی گذاشته‌اند) موضوع آن را هم باید فقها معلوم کنند (توجه شود که در مواردی ممکن است حاکم در قضیه‌ای شارع باشد ولی موضوع متواطی نباشد و مشکک باشد. در این صورت اگر به هر علتی احراز کردیم که این عنوان به همه مراتب خود موضوع حکم است، تعیین اینکه کدام درجه از موضوع، موضوع حکم شرعی است، به عهده فقیه است.)

دو) اما اینکه چه چیزی مصداق آن موضوع است:

سه) موضوعات احکام عقلی نمی توانند مبهم باشند و چنانکه در جای خود گفته شده است عقل تا موضوع را به نحو جزئی و معین نشناسد حکم را روی آن قرار نمی‌دهد و اساساً عقل دارای حکم کلی نیست (اگرچه عناوین کلیه را به حسن و قبح، به صورت کلی، متصف می‌کند) پس مصادیق موضوعات احکام عقل نمی‌توانند مشکوک باشند، و توسط عقل معلوم می‌شوند (و به همین جهت حکم عرف به اینکه دو چیز نقیض هستند، -اگر عقلاً چنین نیستند- حکم تسامحی و مردود است)

چهار) موضوعات احکام شرع، البته گاه مبهم هستند. این ابهام گاه به جهت آن است که معنای لغت را نمی‌دانیم (مثل صعید) و یا نمی‌دانیم شارع چه چیزی را موضوع قرار داده است (یَطْهُرْنَ یا یَطَّهَّرنَ)، در اینجا عرف ساکت است ولی اگر موضوع مبهم نیست، تعیین مصداق برای آن موضوع هم در حیطه فهم عرفی است (مثل مثال خون که عرف هم معنای خون را معلوم می‌کند و هم «رنگ حاصل از خون» را خون نمی داند)

پنج) اما در همین فرض آخر باید توجه داشت که عرف گاه خود به تسامح خود واقف است (مثلاً می داند که ده مثقال چقدر است و لذا در طلا آن را به دقت حساب می‌کند اما در کشیدن نخود و لوبیا دقت به خرج نمی دهد) این تسامح عرفی در حکم شرعی قابل قبول نیست.

اما اگر عرف خود به تسامح خویشتن واقف نیست و این عقل است که او را متهم به تسامح می کند، در این صورت ملاک تعیین مصداق برای موضوع حکم شرعی «حکم مسامحی» عرف است. [تطویل بحث در جای خود مطرح خواهد شد]

    3. با توجه به آنچه گفتیم، چون بحث در ما نحن فیه، درباره حکم عقل به امتناع اجتماع است، دخالت دادن عرف در مسئله و در «تطبیق مصادیق» صحیح نیست و لذا حق با مرحوم آخوند است.