موضوع: خاتمة فی شرائط الاصول العملیة /ضرر، قاعده لاضرر /تنبیهات قاعده لاضرر

تنبیه اول: شمول قاعده لاضرر برای احکام عدمی یکی از تنبیهات این است که لاضرر همچنان که احکام ضرری را برمی‌دارد، آیا اگر جایی نبودن احکام موجب ضرر باشد، لاضرر وجود چنین احکامی را صادر می‌کند؟

مرحوم نایینی فرموده:‌ خیر، لاضرر فقط می‌تواند احکامی را که موجب ضرر هستند را بردارد، ولی لاضرر اثبات حکم نمی‌کند. دلیلی که آقای نایینی و خویی آورده‌اند دو چیز است: ۱- اطلاقی ندارد که شامل چنین چیزی باشد، یعنی مقتضی نیست که لاضرر بتواند در جایی که نبودن حکم موجب ضرر هست، حکم را ثابت کند.

۲- مانع وجود دارد. اگر بپذیریم که لاضرر همچنان که حکم ضرری را برمی‌دارد، در صورتی که نبود حکم موجب ضرر باشد، بخواهد حکم صادر کند، اصلاً فقه جدیدی درست می‌شود.

نسبت به دلیل اول که اطلاق نداریم، آقای صدر می‌فرماید به چند صورت می‌توان این را توجیه کرد: أ‌. لاضرر ناظر به آن‌چه هست که شارع جعل می‌کند. عدم حکم مجعول شارع نیست تا اصلاً لاضرر آن را دربرگیرد، بنابراین لاضرر فقط مواردی را شامل می‌شود که شارع حکمی دارد و آن حکم مستلزم ضرری هست. مثلا وضوء ضرر دارد، ولاضرر آن را برمی‌دارد. غسل ضرر دارد، برمی‌دارد. لزوم عقد موجب ضرر هست، لاضرر لزوم عقد را برمی‌دارد. ولی جایی که نبود حکم موجب ضرر باشد، لاضرر اصلاً آن‌جا را دربرنمی‌گیرد.

آقای صدر می‌فرماید: چه تفسیر ما را برای لاضرر در نظر بگیرید و چه تفسیر مرحوم نایینی را در نظر بگیرید، این حرف تمام نیست. چون لاضرر به اعتقاد ما ناظر به ضررهای خارجی هست، چون گفتیم ظهور اولیه‌اش همین است. چون اضرار خارجی که مرتبط به شارع نباشند، ارتکازاً خارج هستند، آن‌ها خارج می‌شوند، ولی آن‌چه که به نحوی به شارع مرتبط باشد تحت لاضرر باقی می‌ماند. همچنان که بودن حکم باعث ضرر شود مرتبط به شارع هست، نبود حکم اگر موجب ضرر شود، آن هم مرتبط به شارع است. چون آن‌که حکم را جعل می‌کند و جعل نمی‌کند، شارع هست. بنابراین اطلاق لاضرر هر دو جا را شامل می‌شود.

آقای صدر می‌گوید مرحوم نایینی گفته لاضرر یعنی نفی حکم ضرری (شبیه شیخ انصاری وآخوند). ولی توجه دارید که کلمه حکم در لسان دلیل نیامده تا بگوییم حکم ضرری (ولی عدم حکم که حکم نیست). آن‌چه که در لسان دلیل آمده کلمه ضرر هست. شارع آن را نفی می‌کند (نفی تشریعی). در تشریعات من ضرر نیست. تشریعات شارع همچنان که شامل احکام جعلی می‌شوند، همچنان شامل مواردی می‌شود که حکمی قرار نداده هست. شارع می‌خواهد بفرماید نه ‌آن‌جاهایی که حکم قرار دادم شامل ضرر هست و نه آن‌جاها که حکم قرار ندادم شامل ضرر هست، پس اگر جایی قرار ندادن حکم موجب ضرر هست، حکم قرار می‌دهد. پس بیان اول آقای نایینی در عدم اطلاق تمام نیست.

‌ب‌. توضیح دوم آقای صدر این است که نفی ترخیص، نفیِ نفی حکم است چون ترخیص به گونه‌ای نفی حکم است (پس حکمی ثابت می‌شود). (این حرف‌ها از لحاظ منطقی، فلسفی حرف‌های معقولی است ولی عرف همچنین چیزهایی را نمی‌فهمد. و ظهور ادله در محدوده فهم عرف هست.) آقای صدر می‌فرماید در لاضرر، نفی بر روی ضرر آمده؛ یا مقصود همان وجود تکوینی خارجی هست (در محدوده‌ای که به شارع مربوط می‌شود)، یا مقصود وجود تشریعی آن هست. حال اگر گفتیم در جایی که منتسب به شارع ضرر پیدا می‌شود، لاضرر آن را نفی می‌کند چه آن‌جا که شارع حکم کرده مثل وجوب وضوء و چه آن‌جا که شارع حکم نکرده، این‌که از نظر عرف نفیِ نفی نیست. بله در تحلیل منطقی وعقلی نفیِ نفی است. ولی عرف می‌گوید اگر شارع در این‌جا حکمی قرار داده بود چنین ضرر پیدا نمی‌شد، حال که قرار نداده پس ضرر پیدا می‌شود.

دلیل دوم آقای نایینی: یکی از مثال‌های که آقای نایینی زده (که فقه جدید درست می‌شود) می‌گوید مثلا شوهری نفقه همسر نمی‌دهد، و چون طلاق در دست اوست، طلاق هم نمی‌دهد. ما بگوییم که این شوهر طلاق در اختیارش هست و الآن طلاق نمی‌دهد. (آقای نایینی این مثال را از مصادیق بحث ما در نظر گرفته، که آقای صدر می‌گوید این از مصادیق مساله ما نیست). این‌که شوهر ولایت بر طلاق دارد باعث می‌شود این زن متضرر شود چون نفقه نمی‌دهد و طلاق هم نمی‌دهد. اگر بگوییم لاضرر در این‌ حالت می‌آید ولایت را برای زن ثابت می‌کند، که زن حق طلاق گرفتن داشته باشد یا لااقل ولی زن (حاکم) بتواند طلاق دهد، این فقه جدید می‌شود. آقای صدر می‌فرماید: در این فرضی که گفته شد، اکثراً قائلند که حاکم شرع حق دارد که طلاق دهد (از نظر فقهی). آقای صدر می‌گوید این مربوط به فراز لاضرار می‌شود.

مثال دیگری که آقای نایینی مطرح می‌کند بحث ضمان است. مرحوم نایینی می‌گوید لاضرر، ضرر را نفی می‌کند، ولی تدارک را ثابت نمی‌کند، و ضمان تدارک ضرر هست. لاضرر فقط نفی ضرر را اثبات می‌کند.

می‌گوییم که لاضرر می‌تواند تدارک را اثبات کند، همچنان که از ابتدا گفتیم که معتقدیم تفسیر آشیخ عبدالکریم حائری از لاضرر درست است که لاضرر می‌گوید آن ضررهایی که به نحویی به شارع مرتبط باشد منتفی است. چه شارع یک حکمی جعل کند که منشأ ضرر باشد، چه اجازه دهد کسی ضرر بزند، چه اگر ضرری وارد شد، اعلام تدارک نکند، همه ضررهای منتسب به شارع هست. بنابراین شارع در احکامش حکمی هست که موجب ضرر باشد، آن حکم برداشته می‌شود مثل وضوء، غسل. و اجازه نمی‌دهد کسی ضرر بزند (حرمت اضرار). و اگر ضرری محقق شد نمی‌گذارد همین طور بماند، در این‌جا کسی که ضرر زده ملزم به تدارک هست.

برخی تفسیری کردند که لاضرر اطلاق ندارد؛ گفته‌ شده لاضرر و لاضرار فی الاسلام. آن‌چه فی الاسلام هست احکام هستند، عدم احکام فی الاسلام نیست. آقای صدر می‌گوید فی الاسلام که اکثر نسخه‌های لاضرر نیست، و در روایتی که معتبر هست اصلاً نیست. بر فرض وجود فی الاسلام، اسلام به چه معناست؟ مقصود از اسلام یعنی آن تشریعات اسلامی هست، یعنی آن قانون گذاری اسلامی، یعنی آن مواضعی که شارع در قبال رفتارهای ما دارد، چه جنبه وجودی داشته باشد (بگوید کاری انجام دهید) و چه جنبه عدمی داشته باشد (چیزی نگته است). پس شامل ترخیصات شارع هم می‌شود، شامل مواردی که حکم نداده هم به ظاهر می‌شود.

آقای خویی می‌فرماید: ما روایاتی داریم که لایخلو واقعة من الحکم. هر چیزی که در عالم هست یک حکمی دارد. که آقای صدر به این هم اشکال می‌کند، می‌گوید این‌که می‌گویند هیچ مساله‌ای نیست که حکمی نداشته باشد، مقصود این است که شریعت ناقص نیست، نه این‌که ضرورتاً در هر مساله‌ای ما جعل شرعی داریم و بالآخره شارع یک موضعی در قبال آن دارد.

بنابراین لاضرر به اطلاق خودش شامل مواردی می‌شود که نبودن حکم موجب ضرر باشد، با لاضرر حکم ثابت می‌شود.

آقای صدر می‌فرماید ضمان به معنای تدارک نیست، بلکه حق ضمان یک امر ارتکازی عقلایی است که لاضرر از این جهت شامل می‌شود که عقلاء می‌گویند اگر در این‌جا ضرر نباشد، ضرری هست.

استاد: ولی ما می‌گوییم حتی اگر ضمان به معنای تدارک باشد، لاضرر آن را دربرمی‌گیرد. در تفسیری که آًقای حائری یزدی فرمود هر سه معنایی که برای لاضرر بود در یک مفهوم کلی قرار می‌گیرد و آن‌که شارع در حیطه تشریعات خودش ضرر را نمی‌پذیرد چه به این‌که خودش جعل کند، چه به این‌که یک ملکف به دیگری ضرر بزند و چه به این‌که کسی که ضرر زده تدارک نکند.

بنابراین منافاتی ندارد که بگوییم لاضرر موارد تدارک را هم شامل می‌شود. آقای صدر چون خودش در ذهنش این بوده که تدارک را دربرنمی‌گیرد، می‌خواهد ثابت کند که ضمان، تدارک نیست، ضمان یک حق عقلایی هست که نبودنش یک نوع ضرر هست، ربطی به ضرر ندارد.

آقای صدر می‌فرماید برخی از تطبیقات این قاعده لاضرر داشته از همین قبیل (ثبوت حکم در جایی که حکم نیست) بوده، در مساله شعفه لاضرر می‌گوید (ما گفتیم ظاهراً به عنوان تطبیق در مساله به کار رفته است، نه به عنوان مساله جداگانه بوده که راوی با هم آورده است) اگر در این‌جا برای شریک چنین حقی قرار داده نشود که حق داشته باشد معامله شریکش را فسخ کند، این یک ضرر هست، لاضرر این را نفی می‌کند. یعنی نبود حکم یک ضرر است، پس شارع حکم را ثابت کرده است. اصلاً خود مورد روایت از همین قبیل است. یا حرمت منع فضل ماء هم همین طور است. یعنی اگر منع فضل ماء حرام نباشد، پایین دستی‌ها ضرر می‌بینند (از نبود حرمت ضرر می‌کنند) پس حرام است.

در این دو مورد شارع از لاضرر به عنوان اثبات حکم استفاده می‌کند (اثبات حق شفعه).

حتی آقای صدر می‌گوید در قضیه سمرة اگر تطبیق را روی لاضرار نگذاریم و روی لاضرر ببریم، باز همین است که شارع می‌گوید اگر این فرد (سمرة) ورود بدون استیذان کند، ضرر بر دیگری هست، پس جلوی ورود بدون استیذان را می‌گیرم، حرام می‌کنم. بنابراین که به لاضرر تمسک کنیم (نه لاضرار) در واقع شارع با لاضرر اثبات حکم می‌کند (نه نفی حکم).

نتیجه: لاضرر هم آن مواردی را شامل می‌شود که وجود یک حکم موجب ضرر هست، آن حکم را برمی‌دارد، و هم مواردی را شامل می‌شود که عدم یک حکم موجب ضرر هست، آن حکم را ثابت می‌کند.