صلح فضولی/شرائط /کتاب الصلح

موضوع: کتاب الصلح/شرائط /صلح فضولی

خاطر نشان می‌شود که چنانچه صحت عقد فضولی را مطابق با قاعده بدانیم، طبعا تفاوتی بین اجازه قبل از ردّ و بعد از ردّ وجود نخواهد داشت و هردو باید بتواند مصحح إنشاء سابق شخص فضول باشد، کما اینکه این روایت نیز مؤید همین نکته است و تنها مانع از این رویه، إجماعی است که در مسأله وجود دارد و متضمن عدم مؤثر بودن اجازه مسبوق به ردّ است. مضافا به اینکه اگر مطابق با این روایت اجازه بعد از ردّ مصحح بیع فضولی باشد و بخاطر خلاف إجماع بودن آن نتوان بدان ملتزم شد، اما به طریق أولی دلالت بر صحت بیع فضولی با اجازه قبل از ردّ خواهد داشت (تفکیک بین مدلول مطابقی و التزامی در حجیت).

    • مُحَمَّدُ بْنُ اَلْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ اَلْعَلَوِيِّ عَنِ اَلْعَمْرَكِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ مُوسَی‌ بْنِ جَعْفَرٍ عَلَيْهِمَا اَلسَّلاَمُ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مَمْلُوكَةٍ بَيْنَ رَجُلَيْنِ زَوَّجَهَا أَحَدُهُمَا وَ اَلْآخَرُ غَائِبٌ، هَلْ يَجُوزُ اَلنِّكَاحُ، قَالَ: إِذَا كَرِهَ اَلْغَائِبُ لَمْ يَجُزِ اَلنِّكَاحُ. [1]

    • مُحَمَّدُ بْنُ اَلْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ اَلْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اَلْعَزِيزِ اَلْعَبْدِيِّ عَنْ عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اَللَّهِ عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ: فِي عَبْدٍ بَيْنَ رَجُلَيْنِ زَوَّجَهُ أَحَدُهُمَا وَ اَلْآخَرُ لاَ يَعْلَمُ ثُمَّ إِنَّهُ عَلِمَ بَعْدَ ذَلِك، أَ لَهُ أَنْ يُفَرِّقَ بَيْنَهُمَا، قَالَ: لِلَّذِي لَمْ يَعْلَمْ وَ لَمْ يَأْذَنْ أَنْ يُفَرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَهُ عَلَی‌ نِكَاحِهِ. [2]

مطابق با این دو روایت ضعیف (محمد بن احمد العلوی در روایت اول مجهول و عبدالعزیز العبدی در روایت دوم ضعیف است) چنانچه دو نفر در کنیزی شریک باشند و یکی از آن‌ها بدون اطلاع شریکش آن کنیز را به نکاح دیگری درآورد، شریک دوم هنگامی که مطلع شود حق دارد نسبت به نکاح صورت گرفته تصمیم‌گیری کند و آن را اجازه دهد و یا ردّ نماید. بدیهی است که وقتی شارع مسأله نکاح که از اهمیت دو چندانی برخوردار است و مرتبط به فروج و طیب مولد می‌باشد، را با اجازه متأخر صحیح بداند، سایر عقود فضولی با اجازه لاحق به طریق أولی صحیح و نافذ خواهد بود. همچنین از اینکه معصومین علیهم‌السلام در برخی روایات بیع فضولی و در برخی از روایات نکاح فضولی را با اجازه لاحق صحیح دانسته‌اند، بدست می‌آید که مطلق عقود فضولی با اجازه متأخر نافذ می‌باشد و بیع و نکاح خصوصیتی ندارد.

مناقشه : اولا مورد این دو روایت دقیقا عقد فضولی نیست، زیرا عقد فضولی اصطلاحی عبارت از آن عقدی است که شخص غیر مأذونی طرف عقد قرار گیرد و آن عقد را برای دیگری منعقد سازد، نه اینکه شخصی عقد را برای خودش منعقد سازد و با اینکه برای این چنین اقدامی نیاز به اذن دیگری داشته، اذن او را اتخاذ ننموده باشد. به عبارت دیگر صرف غیر مأذون بودن عقدی که انعقاد آن متوقف بر اذن دیگری بوده آن را تبدیل به عقد فضولی نمی‌کند، کما اینکه اگر دختری بدون اذن ولی یا کنیزی بدون اذن مالک خود را به نکاح دیگری در آورد، آن عقد نکاح فضولی نخواهد بود، همچنان که فقهاء فروش مال مرهونه بدون اذن مرتهن را مصداق بیع فضولی ندانسته‌اند. در روایات فوق هم که یک شریک کنیز خود را به نکاح دیگری در آورده صرفا اذن شریک مفقود است و این فقدان اذن آن نکاح را متصف به وصف فضولی نمی‌کند. بدیهی است در چنین مواردی که صرفا یک اذن مفقود است، اذن متأخّر هم کارساز خواهد بود و موجب مؤثر شدن عقد سابق می‌گردد، درحالی که این رویه در عقد فضولی دشوار است و نیاز به دلیل اثباتی دارد.

ثانیا مرحوم آیت الله خوئی می‌فرمایند اگرچه به حسب روایات فراوان اهمیت نکاح و قوام عالم بودنش غیر قابل انکار است، لکن اهمیت نکاح و حساسیت شریعت بدان اقتضاء دارد که شارع از اسباب بیشتر و سهل‌تری آن را قابل انعقاد بداند تا به رواج آن کمک کرده باشد و تحقق زنا را به حداقل برساند (کما اینکه چون طلاق مبغوض شارع است، در اسباب شرعی آن سخت‌گیری شده است) و از همین رو از صحت نکاح فضولی نمی‌توان تعدی کرد و صحت سایر عقود فضولی را نتیجه گرفت.

ثالثا به اعتقاد مرحوم شیخ أنصاری حتی اگر مفهوم موافق این روایات، صحت سایر عقود فضولی باشد و به قیاس اولویت بتوان از موضوع آن که نکاح فضولی است تعدی کرد، لکن این مفهوم موافق و قیاس اولویت معارض با روایت زیر است:

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ اَلْعَلاَءِ بْنِ سَيَابَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اَللَّهِ عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ عَنِ اِمْرَأَةٍ وَكَّلَتْ رَجُلاً بِأَنْ يُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ فَقَبِلَ اَلْوَكَالَةَ فَأَشْهَدَتْ لَهُ بِذَلِكَ فَذَهَبَ اَلْوَكِيلُ فَزَوَّجَهَا ثُمَّ إِنَّهَا أَنْكَرَتْ ذَلِكَ اَلْوَكِيلَ وَ زَعَمَتْ أَنَّهَا عَزَلَتْهُ عَنِ اَلْوَكَالَةِ فَأَقَامَتْ شَاهِدَيْنِ أَنَّهَا عَزَلَتْهُ، فَقَالَ: مَا يَقُولُ مَنْ قِبَلَكُمْ فِي ذَلِكَ، قَالَ قُلْتُ: يَقُولُونَ يُنْظَرُ فِي ذَلِكَ فَإِنْ كَانَتْ عَزَلَتْهُ قَبْلَ أَنْ يُزَوِّجَ فَالْوَكَالَةُ بِاطِلَةٌ وَ اَلتَّزْوِيجُ بَاطِلٌ وَ إِنْ عَزَلَتْهُ وَ قَدْ زَوَّجَهَا فَالتَّزْوِيجُ ثَابِتٌ عَلَی‌ مَا زَوَّجَ اَلْوَكِيلُ وَ عَلَی‌ مَا اِتَّفَقَ مَعَهَا مِنَ اَلْوَكَالَةِ إِذَا لَمْ يَتَعَدَّ شَيْئاً مِمَّا أَمَرَتْ بِهِ وَ اِشْتَرَطَتْ عَلَيْهِ فِي اَلْوَكَالَةِ، قَالَ ثُمَّ قَالَ: يَعْزِلُونَ اَلْوَكِيلَ عَنْ وَكَالَتِهَا وَ لَمْ تُعْلِمْهُ بِالْعَزْلِ، قُلْتُ: نَعَمْ يَزْعُمُونَ أَنَّهَا لَوْ وَكَّلَتْ رَجُلاً وَ أَشْهَدَتْ فِي اَلْمَلَإِ وَ قَالَتْ فِي اَلْخَلَإِ اِشْهَدُوا أَنِّي قَدْ عَزَلْتُهُ أَبْطَلَتْ وَكَالَتَهُ بِلاَ أَنْ يَعْلَمَ فِي اَلْعَزْلِ وَ يَنْقُضُونَ جَمِيعَ مَا فَعَلَ اَلْوَكِيلُ فِي اَلنِّكَاحِ خَاصَّةً وَ فِي غَيْرِهِ لاَ يُبْطِلُونَ اَلْوَكَالَةَ إِلاَّ أَنْ يَعْلَمَ اَلْوَكِيلُ بِالْعَزْلِ وَ يَقُولُونَ اَلْمَالُ مِنْهُ عِوَضٌ لِصَاحِبِهِ وَ اَلْفَرْجُ لَيْسَ مِنْهُ عِوَضٌ إِذَا وَقَعَ مِنْهُ وَلَدٌ، فَقَالَ عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ: سُبْحَانَ اَللَّهِ مَا أَجْوَرَ هَذَا اَلْحُكْمَ وَ أَفْسَدَهُ إِنَّ اَلنِّكَاحَ أَحْرَی‌ وَ أَحْرَی‌ أَنْ يُحْتَاطَ فِيهِ وَ هُوَ فَرْجٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ اَلْوَلَدُ، إِنَّ عَلِيّاً عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ أَتَتْهُ اِمْرَأَةٌ تَسْتَعْدِيهِ عَلَی‌ أَخِيهَا فَقَالَتْ يَا أَمِيرَ اَلْمُؤْمِنِينَ إِنِّي وَكَّلْتُ أَخِي هَذَا بِأَنْ يُزَوِّجَنِي رَجُلاً وَ أَشْهَدْتُ لَهُ ثُمَّ عَزَلْتُهُ مِنْ سَاعَتِهِ تِلْكَ فَذَهَبَ فَزَوَّجَنِي وَ لِي بَيِّنَةٌ أَنِّي قَدْ عَزَلْتُهُ قَبْلَ أَنْ يُزَوِّجَنِي فَأَقَامَتِ اَلْبَيِّنَةَ فَقَالَ اَلْأَخُ يَا أَمِيرَ اَلْمُؤْمِنِينَ إِنَّهَا وَكَّلَتْنِي وَ لَمْ تُعْلِمْنِي أَنَّهَا عَزَلَتْنِي عَنِ اَلْوَكَالَةِ حَتَّی‌ زَوَّجْتُهَا كَمَا أَمَرَتْنِي فَقَالَ لَهَا مَا تَقُولِينَ قَالَتْ قَدْ أَعْلَمْتُهُ يَا أَمِيرَ اَلْمُؤْمِنِينَ، فَقَالَ لَهَا أَ لَكِ بَيِّنَةٌ بِذَلِكِ فَقَالَتْ هَؤُلاَءِ شُهُودِي يَشْهَدُونَ، قَالَ لَهُمْ مَا تَقُولُونَ، فَقَالُوا: نَشْهَدُ أَنَّهَا قَالَتِ اِشْهَدُوا أَنِّي قَدْ عَزَلْتُ أَخِي فُلاَناً عَنِ اَلْوَكَالَةِ بِتَزْوِيجِي فُلاَناً وَ أَنِّي مَالِكَةٌ لِأَمْرِي قَبْلَ أَنْ يُزَوِّجَنِي فَقَالَ أَشْهَدَتْكُمْ عَلَی‌ ذَلِكَ بِعِلْمٍ مِنْهُ وَ مَحْضَرٍ فَقَالُوا لاَ فَقَالَ: تَشْهَدُونَ أَنَّهَا أَعْلَمَتْهُ بِالْعَزْلِ كَمَا أَعْلَمَتْهُ اَلْوَكَالَةَ قَالُوا لاَ قَالَ أَرَی‌ اَلْوَكَالَةَ ثَابِتَةً وَ اَلنِّكَاحَ وَاقِعاً أَيْنَ اَلزَّوْجُ فَجَاءَ فَقَالَ خُذْ بِيَدِهَا بَارَكَ اَللَّهُ لَكَ فِيهَا، فَقَالَتْ يَا أَمِيرَ اَلْمُؤْمِنِينَ أَحْلِفْهُ أَنِّي لَمْ أُعْلِمْهُ اَلْعَزْلَ وَ لَمْ يَعْلَمْ بِعَزْلِي إِيَّاهُ قَبْلَ اَلنِّكَاحِ، قَالَ: وَ تَحْلِفُ، قَالَ: نَعَمْ يَا أَمِيرَ اَلْمُؤْمِنِينَ، فَحَلَفَ فَأَثْبَتَ وَكَالَتَهُ وَ أَجَازَ اَلنِّكَاحَ. [3]

این روایت صحیحة دلالت دارد که اقدامات حقوقی وکیل معزول تا قبل از اینکه از عزل خود مطلع شود، صحیح و نافذ است و لذا چنانچه زنی به شخص دیگری وکالت در نکاح داده باشد اما سپس پشیمان شود و در حضور شهود او را عزل کند، نکاحی که قبل از مطلع شدن وکیل به عزل منعقد شده است، نافذ می‌باشد، لکن علماء عامه قائل به تفصیل بین نکاح و سایر عقود هستند و معتقدند که نکاح وکیل بعد از وقوع عزل باطل است اما سایر عقود وکیل تا قبل از باخبر شدنش از عزل نافذ می‌باشد، زیرا مال دارای عوض است اما بضع و استیلاد از زن عوض ندارد. بر همین اساس اهل سنت درباره وکیل معزولی که موکلة خود را به نکاح مردی درآورده است، می‌گویند چنانچه این نکاح قبل از عزل وکالت منعقد شده باشد، صحیح و چنانچه بعد از عزل وکالت منعقد شده باشد، باطل خواهد بود و واصل شدن یا نشدن عزل به وکیل تأثیری در این حکم ندارد ؛ لکن این حکم عامه مورد اعتراض امام صادق علیه‌السلام واقع شده و حضرت می‌فرمایند که چطور اهل سنت درباره‌ی نکاح که امر خطیری است راه احتیاط را پیش نگرفته‌اند و مدعی بطلان آن در فرض مطلع نبودن وکیل به عزل هستند.

براساس این روایت از آنجا که نکاح امر خطیری بوده و زمینه ولادت را فراهم می‌کند، سزاوار به احتیاط است، جا دارد که حتی الامکان تصحیح شود تا زن مشکوک به شوهردار اقدام به ازدواج مجدد با مرد دیگری نکند و در طیب ولادت اطفالی که در این اثناء به دنیا آمده‌اند تشکیک نشود. بنابراین از صحت نکاح فضولی در روایات قبل نمی‌توان تعدی کرد و صحت سایر عقود فضولی دیگر را نتیجه گرفت.

چه بسا به این روایت اشکال شود که اگرچه حکم اهل سنت نسبت به باطل بودن نکاحی که در اثناء عزل و ایصال خبر آن به وکیل صورت گرفته مطابق با احتیاط نیست، اما حکم حضرت به صحت این چنین نکاحی هم مقتضی احتیاط نمی‌باشد، بلکه احتیاط اقتضاء دارد زنی که وکالت داده بوده از سوی آن مرد طلاق داده شود و سپس به نکاح او یا هر مرد دیگری درآید ؛ لکن مرحوم شیخ أنصاری از این اشکال پاسخ داده که دوران امر در این روایت بین دو محذور بوده و لذا حضرت دفع افسد به فاسد کرده‌ و آن را مطابق با دانسته‌اند، یعنی به موجب حکم عامه آن زن چنانچه به نکاح دیگری درآید، شبهه‌ی زنای با زن شوهردار وجود دارد، اما اگر در نکاح همان مرد باقی بماند، شبه‌ی زنای به زن بدون شوهر وجود خواهد داشت و روشن است که صورت دوم بر اول ترجیح دارد و موافق‌تر با احتیاط می‌باشد و اعتراض امام علیه‌السلام نیز از همین جهت بوده است.

گفتنی است که به زعم مرحوم آیت الله خوئی مخالف احتیاط بودن حکم اهل سنت از این جهت بوده که قول بلاعلم و بدون مستند شرعی داشته و با اتکاء به استحسانات ظنی خود اقدام به فتوا دادن کرده‌اند. بنابراین مقتضی احتیاط در این مسأله آن بوده که سکوت پیشه می‌کردند و حکم آن را به اهلش ارجاع می‌دادند تا أهل البیت علیهم‌السلام که اهل ذکر و داناتر به حکم الله هستند، به آن‌ها می‌گفتند که مطلق اقدامات حقوقی وکیل معزول مادامی که خبر عزل به او ایثار نشده باشد، نافذ است (متعلق حکم حضرت موافق‌تر با احتیاط نیست بلکه مراجعه کردن به ایشان مطابق با احتیاط است). [4]