خاتمه؛ شرط سوم/أصالة الاستصحاب /الأصول العملية

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاستصحاب /خاتمه؛ شرط سوم

خاتمه‌ای درباره شرایط جریان استصحاب

شرط سوم: فحص از دلیل و معارض

مقام دوم: لزوم بررسی و جستجو درباره اصل معارض

بحث اول: تعارض میان دو استصحاب (تعارض استصحابین)

جهت دوم: بررسی حکم تعارض دو استصحاب

حالت دوم: تعارض دو استصحاب در صورتی که هیچ‌کدام نسبت به دیگری سببی یا مسببی نباشد

قسم دوم: جایی که از جریان دو استصحاب، مخالفت التزامی لازم می‌آید

قول دوم: جریان استصحاب در هر دو طرف، از دیدگاه صاحب کفایه(قدس‌سره)

بیان محقق خوئی(قدس‌سره) به عنوان تکمیل نظریه صاحب کفایه(قدس‌سره)

محقق خوئی به نظریه صاحب کفایه(قدس‌سرهما) پایبند است؛ یعنی قائل است به جریان استصحاب در هر دو طرف. اما مانع جریان استصحاب در هر دو طرف، از دیدگاه صاحب کفایه(قدس سره)، فقط مخالفت قطعی عملی است. ولی از دید محقق خوئی(قدس‌سره)، دو مانع وجود دارد: نخست همان چیزی که صاحب کفایه(قدس‌سره) گفت، یعنی لزوم مخالفت قطعی عملی. دوم، دلیل دیگری که دلالت دارد بر عدم جواز تفکیک.

توضیح مانع دوم:

ایشان(قدس‌سره) گفته است: «در مواردی که دلیل خارجی وجود دارد که به طور مطلق (یعنی چه در حکم واقعی و چه در حکم ظاهری) اجازه تفکیک بین دو چیز متلازم در حکم داده نشده، نمی‌توان استصحاب را در هر دو جاری کرد. مانند آب متمم کرّ، که اگر از ادله، نه طهارت و نه نجاست آن ثابت نشود و نوبت به اصل عملی برسد، مقتضای استصحاب در آب متمَّم (با فتح میم) نجاست است و در آب متمِّم (با کسر میم) طهارت، در حالی که علم اجمالی داریم یکی از این دو استصحاب مخالف واقع است. اما نمی‌توان به هر دو استصحاب عمل کرد، نه به خاطر همان علم اجمالی، بلکه به خاطر اجماع بر این که نمی‌توان بین اجزای یک آب واحد حکم به نجاست برخی و طهارت برخی داد. بنابراین، هر دو استصحاب از حجیت ساقط می‌شوند؛ چون عمل به هر دو خلاف اجماع است، عمل به یکی به طور معین ترجیح بی‌دلیل است و عمل به یکی به صورت تخییری نیاز به دلیل دارد. پس باید به اصل دیگری مثل اصالت طهارت رجوع کرد.»([1] )

قول سوم(مختار): تفصیل بین شبهات تحریمی و غیر تحریمی

قول سوم چنین است: در شبهات تحریمی (یعنی مواردی که احتمال حرمت وجود دارد)، استصحاب در یکی از اطراف علم اجمالی جاری می‌شود، اما در غیر شبهات تحریمی، استصحاب در هیچ یک از اطراف علم اجمالی جاری نمی‌شود. علتش هم این است که علم اجمالی نسبت به حرمت مخالفت قطعی، علت تامه است، اما نسبت به وجوب موافقت قطعی علت تامه نیست، بلکه اقتضایی است و اگر مانع نباشد، به حدی می‌رسد که موافقت قطعی را ایجاب می‌کند. در این صورت، خود علم اجمالی مانع جریان استصحاب در برخی اطرافش می‌شود، چه رسد به همه اطرافش. در مباحث سابق، در مسائل مربوط به علم اجمالی گفتیم که در شبهات تحریمی مانع وجود دارد.([2] )

و با آنچه پیش‌تر در نقد نظریه شیخ اعظم انصاری و محقق نائینی و نیز نقد نظریه صاحب کفایه(قدس‌سرهم) گفته شد، روشن شد که قول اول و دوم باطل‌اند و قول سوم صحیح است.

این تمام بحث در بخش اول بود.

بحث دوم: تعارض استصحاب با اصول عملی شرعی

استصحاب یک اصل عملی است که حالت احراز دارد و پس از جریان آن، شک به صورت تعبّدی برطرف می‌شود؛ بنابراین دیگر جایی برای جریان سایر اصول شرعی باقی نمی‌ماند، زیرا موضوع آن اصول شرعی با استصحاب و به صورت تعبّدی برطرف شده است. پس، استصحاب بر سایر اصول عملی شرعی حاکم است.[3] [4] [5] [6] [7]

بنابراین، رابطه استصحاب با اصول عملی شرعی دقیقاً مانند رابطه امارات با استصحاب است. [8]

بحث سوم: تعارض استصحاب با اصول عملی عقلی

جریان استصحاب باعث می‌شود که موضوع اصول عقلی عملاً برطرف شود؛ مثلاً موضوع برائت عقلی، نبود بیان است و هنگامی که استصحاب جاری شود، بیان تحقق پیدا می‌کند و در نتیجه موضوع برائت عقلی از بین می‌رود. بنابراین، استصحاب از باب ورود بر اصول عملی عقلی مقدم است زیرا استصحاب موضوع برائت را واقعا به تعبد از بین می‌برد و رابطه استصحاب با اصول عملی عقلی مانند رابطه امارات با آن اصول عملی عقلی است.[9]

بحث چهارم: تعارض استصحاب با قاعده فراغ و قاعده تجاوز

هیچ اختلافی میان علما در تقدیم قاعده فراغ و قاعده تجاوز بر استصحاب وجود ندارد؛ اما بحث در این است که دلیل این تقدیم چیست و در این زمینه بین اصولی‌ها اختلاف نظر وجود دارد؛ چه قاعده فراغ و قاعده تجاوز را از امارات بدانیم (همان‌گونه که مشهور است) و چه از اصول عملی[10] به حساب آوریم، و چه استصحاب را از امارات بدانیم (چنان‌که برخی از قدما و محقق نائینی و محقق خوئی(قدس‌سرهما) گفته‌اند) یا از اصول عملی محرزه محسوب کنیم.

بر اساس تحقیق، قاعده فراغ و قاعده تجاوز از امارات هستند و استصحاب همان‌گونه که پیش‌تر بیان شد، از اصول عملی شرعی محرزه است.

قاعده فراغ و قاعده تجاوز هر دو مربوط به عملی هستند که خود مکلف انجام داده است؛ به این معنا که هم درباره اصل انجام شدن عمل از سوی مکلف و هم درباره صحت و درستی آن، بنا را بر صحت می‌گذارند. اما اصل صحت تنها درباره صحت و درستی عملی است که دیگری انجام داده باشد، و فقط در این مورد حکم به صحت داده می‌شود، نه درباره اصل انجام گرفتن آن عمل. پس تفاوت این است که قاعده فراغ و قاعده تجاوز هم به انجام یافتن عمل و هم به صحت آن درباره خود مکلف نظر دارند، ولی اصل صحت فقط درباره صحت عمل دیگری است.

تفاوت قاعده فراغ و قاعده تجاوز در این است که قاعده فراغ مربوط به حکم به صحت چیزی است که بعد از پایان یافتنش و پس از گذشت زمان، در صحت آن شک داریم؛ اما قاعده تجاوز عبارت است از حکم شارع به وجود چیزی که پس از عبور از محل آن، در وجودش شک داریم. [11]

در اینجا درباره دو جهت بحث می‌کنیم:

جهت اول: استدلال بر اماره بودن این دو قاعده

دلیل اول: استدلال به روایات

روایت اول: صحیحه زراره

«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ([12] ) عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ حَرِيزِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ: رَجُلٌ شَكَّ فِي الْأَذَانِ وَ قَدْ دَخَلَ فِي الْإِقَامَةِ، قَالَ: يَمْضِي.

قُلْتُ: رَجُلٌ شَكَّ فِي الْأَذَانِ وَ الْإِقَامَةِ وَ قَدْ كَبَّرَ. قَالَ: يَمْضِي.

قُلْتُ: رَجُلٌ‌ شَكَ‌ فِي‌ التَّكْبِيرِ وَ قَدْ قَرَأَ. قَالَ: يَمْضِي.

قُلْتُ: شَكَّ فِي الْقِرَاءَةِ وَ قَدْ رَكَعَ. قَالَ: يَمْضِي.

قُلْتُ: شَكَّ فِي الرُّكُوعِ وَ قَدْ سَجَدَ. قَالَ: يَمْضِي عَلَى صَلَاتِهِ. ثُمَّ قَالَ: يَا زُرَارَةُ إِذَا خَرَجْتَ مِنْ شَيْ‌ءٍ ثُمَّ دَخَلْتَ فِي غَيْرِهِ فَشَكُّكَ لَيْسَ بِشَيْ‌ءٍ»([13] ).[14]

روایت دوم: صحیحه محمد بن مسلم

«مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ([15] ) عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ أَنَّهُ قَالَ: إِنْ شَكَّ الرَّجُلُ بَعْدَ مَا صَلَّى فَلَمْ يَدْرِ أَ ثَلَاثاً صَلَّى أَمْ أَرْبَعاً وَ كَانَ يَقِينُهُ حِينَ انْصَرَفَ أَنَّهُ كَانَ قَدْ أَتَمَّ لَمْ يُعِدِ الصَّلَاةَ وَ كَانَ حِينَ‌ انْصَرَفَ‌ أَقْرَبَ‌ إِلَى الْحَقِّ مِنْهُ بَعْدَ ذَلِكَ»([16] ).[17]

در توضیح اماره بودن قاعده فراغ، به تعلیل حضرت در روایت توجه می‌شود که می‌فرمایند: «كَانَ حِينَ‌ انْصَرَفَ‌ أَقْرَبَ‌ إِلَى الْحَقِّ مِنْهُ بَعْدَ ذَلِكَ»؛ یعنی زمانی که مکلف عمل را انجام داده و فارغ شده، به واقع و حقیقت نزدیک‌تر است نسبت به زمانی که بعداً دچار شک می‌شود. استفاده حضرت از تعبیر «اقرب به واقع»، نشان‌دهنده این است که این قاعده نشانه و طریق کشف واقع است و به همین دلیل در زمره امارات قرار می‌گیرد، نه اصول عملیه. زیرا اصول عملیه فقط وظیفه عملی مکلف را در حالت شک مشخص می‌کنند، اما اماره بودن قاعده فراغ به این معناست که شارع آن را وسیله‌ای برای رسیدن به واقع قرار داده است. بنابراین، بر اساس این تعلیل، قاعده فراغ از اصول عملیه محسوب نمی‌شود، بلکه اماره‌ای است که دلالت بر واقع دارد.

روایت سوم: صحیحه دیگری از محمد بن مسلم

«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ [بن عیسی أو بن خالد البرقي] عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ، قَالَ: كُلُّ مَا شَكَكْتَ فِيهِ بَعْدَ مَا تَفْرُغُ مِنْ صَلَاتِكَ فَامْضِ‌ وَ لَا‌تُعِدْ»([18] ).[19]

روایت چهارم: صحیحه عبدالله بن ابی یعفور

«[مُحَمَّدُ بْنُ الحَسَنِ] عَنِ الْمُفِيدِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ سَعْدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ عَبْدِ الْكَرِيمِ بْنِ عَمْرٍو عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ أَبِي يَعْفُورٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: إِذَا شَكَكْتَ‌ فِي‌ شَيْ‌ءٍ مِنَ‌ الْوُضُوءِ وَ قَدْ دَخَلْتَ فِي غَيْرِهِ فَلَيْسَ شَكُّكَ بِشَيْ‌ءٍ إِنَّمَا الشَّكُّ إِذَا كُنْتَ فِي شَيْ‌ءٍ لَمْ تَجُزْهُ»([20] ).[21]

احمد بن محمد، همان احمد بن حسن بن احمد بن ولید است که او و پدرش هر دو از اجلاء و بزرگان هستند.

عبدالکریم بن عمرو خثعمی نیز از اجلاء و بزرگان و افراد مورد اعتماد است، هرچند پس از مدتی دچار انحراف شد و کنار رفت، اما علما روایات او را تا پیش از انحرافش پذیرفته‌اند. بنابراین، هنگامی که بزنطی از او روایت نقل می‌کند، این نشانه آن است که این روایت را پیش از انحراف عبدالکریم از او نقل کرده است.

روایت پنجم: صحیحه بکیر بن أعین

«[مُحَمَّدُ بْنُ الحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ [بْنِ أَيُّوبَ] عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ بُكَيْرِ بْنِ أَعْيَنَ، قَالَ: قُلْتُ لَهُ: الرَّجُلُ يَشُكُّ بَعْدَ مَا يَتَوَضَّأُ، قَالَ: هُوَ حِينَ يَتَوَضَّأُ أَذْكَرُ مِنْهُ‌ حِينَ‌ يَشُكُ‌»([22] ).[23]

جمله پایانی این روایت دلالت دارد بر اینکه قاعده فراغ از امارات است، زیرا امام(علیه السلام) با بیان اینکه شخص هنگام انجام عمل، دقت و توجه بیشتری دارد، بیان می‌کنند که احتمال صحت و واقعیت عمل در آن لحظه بیشتر است. بنابراین، شارع با توجه به این حالت، عمل را صحیح می‌داند و این نشان‌دهنده اماره بودن قاعده فراغ است، نه اینکه صرفاً یک اصل عملی باشد.

روایت ششم: موثقه محمد بن مسلم

«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ قَالَ: كُلُّ مَا شَكَكْتَ فِيهِ مِمَّا قَدْ مَضَى فَامْضِهِ‌ كَمَا هُوَ»([24] ).[25]

روایت هفتم: صحیحه اسماعیل بن جابر

«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ سَعْدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَابِرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ فِي رَجُلٍ نَسِيَ أَنْ يَسْجُدَ السَّجْدَةَ الثَّانِيَةَ حَتَّى قَامَ فَذَكَرَ وَ هُوَ قَائِمٌ أَنَّهُ لَمْ يَسْجُدْ.

قَالَ: فَلْيَسْجُدْ مَا لَمْ يَرْكَعْ فَإِذَا رَكَعَ‌ فَذَكَرَ بَعْدَ رُكُوعِهِ أَنَّهُ لَمْ يَسْجُدْ فَلْيَمْضِ عَلَى صَلَاتِهِ حَتَّى يُسَلِّمَ ثُمَّ يَسْجُدُهَا فَإِنَّهَا قَضَاءٌ.

قَالَ: وَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ: إِنْ شَكَّ‌ فِي‌ الرُّكُوعِ‌ بَعْدَ مَا سَجَدَ فَلْيَمْضِ وَ إِنْ شَكَّ فِي السُّجُودِ بَعْدَ مَا قَامَ فَلْيَمْضِ كُلُّ شَيْ‌ءٍ شَكَّ فِيهِ مِمَّا قَدْ جَاوَزَهُ وَ دَخَلَ فِي غَيْرِهِ فَلْيَمْضِ عَلَيْهِ»([26] ).[27]

روایت هشتم: صحیحه فضیل بن یسار

«مُحَمَّدُ بْنُ الحَسَنِ عن الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنِ الْفُضَيْلِ بْنِ يَسَارٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ: أَسْتَتِمُّ قَائِماً فَلَا أَدْرِي رَكَعْتُ أَمْ لَا، قَالَ: بَلَى قَدْ رَكَعْتَ‌ فَامْضِ‌ فِي‌ صَلَاتِكَ‌ فَإِنَّمَا ذَلِكَ مِنَ الشَّيْطَانِ»([28] ).[29]

در این روایت، فضیل بن یسار از امام صادق(علیه السلام) می‌پرسد: «در حالی که ایستاده‌ام (در نماز)، نمی‌دانم رکوع را انجام داده‌ام یا نه.» امام(علیه السلام) پاسخ می‌دهند: «بلی، رکوع را انجام داده‌ای؛ پس به نمازت ادامه بده، زیرا این شک از ناحیه شیطان است.»

شبهه‌ای که در این روایت مطرح می‌شود این است که بر اساس قواعد فقهی، قاعده تجاوز زمانی جاری می‌شود که انسان از محل آن عمل عبور کرده باشد؛ یعنی از جایی که محل انجام آن عمل است (مثلاً رکوع)، گذشته باشد. اما در این روایت شخص هنوز در حالت قیام است، و ممکن است هنوز از محل رکوع عبور نکرده باشد. بنابراین، طبق ظاهر روایت، حکم به صحت و انجام رکوع داده شده، در حالی که هنوز وارد مرحله بعدی نماز نشده است.

برای رفع این شبهه، برخی از فقها توضیح داده‌اند که ممکن است منظور از «قائم» در این روایت، حالتی باشد که شخص بعد از قیام و بعد از رکوع ایستاده است؛ یعنی پس از بازگشت از رکوع و ورود به قیام بعد از رکوع (که محل رکوع گذشته است). یا اینکه روایت در مقام بیان قاعده کلی نباشد و فقط برای مورد خاصی که شک ناشی از وسواس و القائات شیطانی است، چنین حکمی صادر شده باشد. به همین دلیل، بسیاری از فقها این روایت را بر موارد وسواس و شک‌های غیرعادی حمل کرده‌اند و معتقدند حکم روایت از جهت عمومیت قابل تعمیم به همه موارد قاعده تجاوز نیست.

در نتیجه، این روایت اگرچه ظاهرش با ضابطه قاعده تجاوز سازگار نیست، اما یا باید آن را بر حالت خاص وسواس حمل کرد، یا منظور از «قائم» را قیام بعد از رکوع دانست که در آن صورت از محل رکوع عبور شده است و قاعده تجاوز جاری می‌شود.

روایت نهم: صحیحه عبدالرحمن بن ابی عبدالله

«محمد بن الحسن عَنْ سعد عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ: رَجُلٌ أَهْوَى‌ إِلَى‌ السُّجُودِ فَلَمْ يَدْرِ أَ رَكَعَ أَمْ لَمْ يَرْكَعْ؟ قَالَ: قَدْ رَكَعَ»([30] ).[31]

در این روایت آمده است که شخصی به امام صادق(علیه السلام) عرض می‌کند: «مردی به سجده می‌رود، اما نمی‌داند رکوع کرده است یا نه؟» امام(علیه السلام) پاسخ می‌دهند: «رکوع را انجام داده است.»

این روایت می‌تواند به‌عنوان قرینه‌ای برای روایت قبلی مطرح شود که در آن شک در حالت «قیام» مورد بحث بود. در روایت فعلی، شخص در حالت انتقال از قیام به سجده است، و امام(علیه السلام) حکم می‌کنند که رکوع انجام شده است. بنابراین، می‌توان استنباط کرد که منظور از «قیام» در روایت قبلی نیز، قیامی است که پس از رکوع بوده و مکلف در حال ورود به سجده است.

این برداشت با قاعده تجاوز سازگار است، زیرا در چنین حالتی (قیام پس از رکوع و در مسیر سجده)، از محل رکوع عبور کرده و شک مکلف نسبت به انجام رکوع بی‌اعتبار است. به همین دلیل، امام(علیه السلام) در هر دو روایت شک را نادیده گرفته و حکم به صحت عمل پیشین می‌دهند.

در نتیجه، این روایت تأیید می‌کند که حالت «قیام» در روایت قبلی، قیام پس از رکوع بوده است و در هر دو روایت، قاعده تجاوز جاری می‌شود. این جمع‌بندی مانع از اشکال احتمالی در روایت قبلی می‌شود که تصور شود شخص هنوز از محل رکوع عبور نکرده است.

تحقیق علامه سید محمدحسین طباطبایی(ره):

«این روایات مطلق، دارای مضامین متفاوتی هستند؛ زیرا ظاهر موثقه اخیر این است که شک مربوط به صحت چیزی است که انجام شده، نه اصل وجود آن؛ زیرا ظاهر فرمایش حضرت: “مِمَّا قَدْ مَضَى…” و “فَامْضِهِ كَمَا هُوَ…” این است که شک درباره وصف (مثلاً صحت یا بطلان) است، نه اصل وجود. اما ظاهر روایت اسماعیل بن جابر و زراره این است که شک در اصل وجود است؛ اگرچه ذیل این دو روایت تا حدی دلالت دارد بر اینکه اصل وجود مفروغ‌عنه است، ولی صدر آن‌ها ظاهر در شک نسبت به اصل وجود است. سایر روایات نیز ممکن است بر هر یک از دو نوع شک (شک در اصل وجود یا شک در صحت) منطبق شوند.» [32]

توضیح دلیل اول:

ظاهر این روایات، اماره بودن این دو قاعده (قاعده فراغ و قاعده تجاوز) است؛ چرا که لحن برخی روایات مربوط به قاعده تجاوز ـ مانند صحیحه زراره و صحیحه عبدالله بن ابی یعفور که حضرت فرمود: «هرگاه از چیزی خارج شدی و وارد کار دیگری شدی، شکت هیچ اعتباری ندارد» ـ حاکی از بی‌اعتباری شک است. همچنین لحن برخی روایات درباره قاعده فراغ ـ مانند صحیحه محمد بن مسلم: «هرگاه پس از پایان نمازت در چیزی شک کردی، ادامه بده و نمازت را تکرار نکن» ـ نیز دلالت بر بی‌اعتباری شک دارد. این یک جهت.

از جهت دیگر، تعلیلی که در برخی روایات قاعده فراغ آمده، دلالت دارد بر اینکه این قاعده از باب اماره بودن عرفی و طریقیت عقلایی به واقعیت مشکوک، حجت است. زیرا تعبیر امام(علیه السلام) در صحیحه محمد بن مسلم که فرمود: «و هنگامی که فارغ شد، نزدیک‌تر به واقعیت بود تا بعد از آن» صراحت دارد که ملاک، نزدیک‌تر بودن به واقع است؛ همان‌گونه که تعلیل در صحیحه عبدالله بن بکیر، یادآوری بیشتر هنگام عمل را بیان می‌کند، چنان‌که امام (علیه السلام) فرمود: «او هنگام وضو گرفتن، یادآورش بیشتر است نسبت به هنگامی که شک می‌کند.»

ظاهر این روایات به‌روشنی دلالت بر اماره بودن قاعده فراغ و قاعده تجاوز دارد، اما باید توجه داشت که صِرف بیان حکم در این روایات، به‌تنهایی نمی‌تواند ما را به این نتیجه برساند که این دو قاعده از سنخ امارات هستند یا اصول عملیه. بلکه ملاک اصلی در تعیین این موضوع، تعلیل‌هایی است که در روایات به‌کار رفته و به طریقیت عرفی و عقلایی این قواعد برای کشف واقع اشاره دارد.

در روایات مربوط به قاعده فراغ و تجاوز، تعابیری چون «اقرب الی الواقع» و «اذکر حال العمل» وجود دارد که به وضوح نشان‌دهنده طریقیت این قواعد به سوی واقع است. برای مثال، در صحیحه محمد بن مسلم، امام صادق (علیه السلام) می‌فرمایند: «و هنگامی که فارغ شد، نزدیک‌تر به واقعیت بود تا بعد از آن.» این تعلیل به‌صراحت دلالت می‌کند که ملاک در قاعده فراغ، نزدیک‌تر بودن به واقع است، و این ویژگی، از خصایص امارات است. همچنین در صحیحه عبدالله بن بکیر، امام (علیه السلام) می‌فرمایند: «او هنگام وضو گرفتن، یادآورش بیشتر است نسبت به هنگامی که شک می‌کند.» این تعلیل نیز بر این حقیقت تأکید دارد که حالت مکلف در هنگام عمل، از نظر عرفی و عقلایی، به واقع نزدیک‌تر است.

بنابراین، آنچه این دو قاعده را از اصول عملیه متمایز می‌کند، همین تعلیل‌هاست که بر طریقیت و کشف واقع دلالت دارند. اصول عملیه صرفاً در مقام تعیین وظیفه عملی مکلف در حالت شک هستند و هیچ دلالتی بر واقع ندارند، در حالی که این تعلیل‌ها نشان می‌دهند که قاعده فراغ و قاعده تجاوز، در مقام اماراتی هستند که به‌طور عقلایی و عرفی به واقع نزدیک‌تر می‌شوند.

در نتیجه، صِرف وجود حکم در روایات برای تعیین اماره یا اصل عملی بودن کافی نیست، بلکه تعابیری مانند «اقرب» و «اذکر» که دلالت بر طریقیت دارند، اساس این استدلال است که این دو قاعده از سنخ امارات هستند، نه اصول عملیه.

در نتیجه، به سبب این دلایل که بیان شد، هیچ شکی در اماره بودن این دو قاعده نداریم. [33]

دلیل دوم: استدلال به اصالة عدم غفلت بر اماره بودن دو قاعده

محقق خوئی(ره) بر اماره بودن قاعده فراغ و قاعده تجاوز با استفاده از «اصالة عدم غفلت» استدلال کرده و می‌گوید:

«ظاهر ادله این است که این قاعده از امارات است؛ زیرا شک در صحت عمل پس از پایان یا پس از عبور، ناشی از احتمال غفلت و سهو است؛ چراکه ترک جزء یا شرط به صورت عمدی با حالت امتثال وظیفه سازگار نیست. و اصالة عدم غفلت از اصول عقلایی است که ناظر به واقع می‌باشد؛ چرا که سیره عقلا بر این است که به احتمال غفلت اعتنا نمی‌کنند.»[34] [35]

جهت دوم: دلیل تقدیم قاعده فراغ و قاعده تجاوز بر استصحاب

ظاهر روایات و ادله این است که قاعده فراغ و قاعده تجاوز بر استصحاب حکومت دارند؛ و این همان نظری است که محقق نائینی(ره) نیز بر آن تأکید کرده است. در مقابل، محقق خوئی(ره) معتقد است که این دو قاعده از باب تخصیص بر استصحاب مقدم‌اند.[36]